侵犯著作权罪中“通过信息网络传播”应规制“交互式传播”

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“侵犯著作权罪中的‘通过信息网络传播’仅应规制‘交互式传播’，且在数字经济情境下，传播者采取特定方式对作品内容进行一定程度上的限制，但这并不影响该行为构成‘交互式传播’的认定。”

刑法修正案（十一）在侵犯著作权罪中增设“通过信息网络向公众传播”要件，对于何为“通过信息网络向公众传播他人作品”，理论和实践中存在一定争议，有必要加以厘清，以利于司法实践。

一、“通过信息网络传播”立法和司法上的嬗变

伴随着互联网技术迅猛发展，通过信息网络实施的侵害著作权行为也日益增多。2001年修改的《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）将“信息网络传播权”明确作为著作权项下子权利之一，指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该项权利的增设对于网络环境下著作权保护发挥了重要作用。彼时的我国刑法并没有就此进行同步修改。

基于通过信息网络传播作品的行为大都需要将作品上传至网络服务器存储，构成“复制”，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2005年《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》等，均将信息网络传播行为纳入刑法第二百一十七条“复制发行”的涵射范围，进行一定程度的扩大解释。由此，刑法与著作权法在对这一关键术语的定义上并不协调。

2020年，为推动刑法和著作权法的衔接，刑法修正案（十一）对侵犯著作权罪的罪行条款进行修改，明确将“通过信息网络传播”行为纳入其中，终结了司法实践中备受争议的将“信息网络传播”视为“复制发行”的刑民脱节情形，也使得著作权刑法保护机制更好地适应数字经济发展需要。

二、侵犯著作权罪中的“通过信息网络向公众传播”应规制“交互式传播”

（一）法秩序统一性原理下著作权相关术语在前置法和保障法中应尽可能保持同一

我国知识产权保护采取“严保护、大保护、快保护、同保护”，从法治保障体系的角度看，呈现民、行和刑全方位全要素特点。体系解释是重要的解释方法。为准确界定侵犯著作权罪中的信息网络传播行为，需要从民、行和刑体系的角度考量。著作权法是权利法，“信息网络传播权”首先出现在著作权法中，在《信息网络传播权保护条例》中亦采取同样表述，从而确保著作权保护在法秩序中的统一性和协调性。基于法秩序统一性原理，在适用侵犯著作权相关刑法条文时，对关键性术语的解释与著作权法应尽可能保持一致。这也是在著作权保护实现刑民衔接的必然要求和应有之意，脱离前置法中关键性术语的界定去解释刑法中著作权犯罪相关条款，在理论上难以自洽，在实务中也造成民事和刑事之间的脱节。

我国著作权法对广播权和信息网络传播权分别作了规定，旨在区分“交互式传播”归信息网络传播权规制，“非交互式传播”归广播权（即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利）规制，而刑法修正案（十一）增加信息网络传播行为，很大程度上就是为了与著作权法的规定保持一致，对司法解释中将信息网络传播行为解释为“复制发行”进行归正。因此，遵循上述著作权保护刑民衔接的基本原则，刑法修正案（十一）中规定的“通过信息网络传播”不应包含非交互式传播行为。

（二）侵犯著作权罪中的信息网络传播应加以限缩理解

著作权法作为赋权之法，重在平衡著作权人、网络服务提供者和社会公众利益，既要保护著作权人权利，又不妨碍科学技术发展和社会公众获取信息自由的权利。刑法作为保障法，对于侵犯著作权的刑事保护，法益重在著作权利维护。著作权法未对信息网络传播行为进行明确界定，2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，以是否直接提供权利人作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为。这也是侵犯著作权罪中的信息网络传播界定的重要考量，应规制直接传播行为，而对间接传播行为则持审慎态度。

（三）侵犯著作权罪中的信息网络传播内涵是“交互式传播”

从文义解释的层面来看，“通过信息网络向公众传播”包括“通过信息网络”和“向公众传播”两部分。“通过信息网络”表明传播的媒介是信息网络，而这一传播形式区别于传统传播媒介最主要的特征之一，就是实现了传播的互动性。传统媒介不管是报纸、广播、电视等，信息的传播者与接受者之间都呈现一种单线传播的形式，接受者总是被动接受，且没有选择权，这种单线传播像一条单向延伸的直线，不可逆转、永不回头，而“互联网”的传播形式则具有很强的交互性特征。“向公众传播”表明传播的对象是不特定个体，达到的结果是使公众具有获得作品的可能性，这一可能性不是公众通过等待获得的，而是通过主动检索、寻觅获得的，在此过程中，即使传播者根据公众的反馈对信息的输出做出一定调整，也不影响“交互式”或“非交互式”传播认定。也就是说，从信息网络传播的文本意思加以考量，交互式传播是侵犯著作权罪中“通过信息网络传播”行为内涵的应有之义。

三、数字经济情境下“交互式传播”与“非交互式传播”具体判定

“交互式传播”是能够“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的传播行为，即公众能够“点对点”的“按需点播”作品。这种界定包含着公众对作品内容的选择自由，即公众能自主选择获取作品的时间和地点，能够对作品的内容进行选择，具有双向性、自主性、互动性等特征。实践是纷繁复杂的，我们应该根据具体情形，在准确理解前述特征的基础上把握好“点对点”的“按需点播”。

在数字经济飞速发展的当下，用户通过网络平台随机获取作品的形式并不少见，譬如各种短视频网站，用户将数字化作品上传到开放的网络服务器上供其他用户在线欣赏或下载，此时其他用户获取的视听作品内容通常具备一定随机性，网站后台会根据该用户观看、搜索某类作品的频率、意向等，通过特定算法计算用户偏好，同时采用“首页推荐”“猜你喜欢”等功能，向用户随机推送作品。在此过程中，用户对于视听作品的内容呈现一种被动接受的状态，这种被动状态看似与“按需点播”存在差异，仿佛失去了“交互式”这一重要特征。

但究其本质，上述情况依然属于典型的交互式传播。一方面，网络服务器给用户推送随机作品这一模式本身就是用户自行选择的，这种随机模式因其富有一定的不可预测性、可期待性，在当下深受公众喜爱；另一方面，用户如不喜欢当前作品内容，可通过“上滑屏幕”等方式跳过该作品，同时，亦可以通过关注作者、点赞作品、收藏作品等按钮选择后续回看该作品。也就是说，公众系在其个人选定的时间和地点通过互联网获得作品，且这种“获得”意味着具备获得各类不同作品的可能性，具有双向性、自主性、互动性等特点，符合“交互式传播”的本质特征，与不可逆转、无法改变的线性传播具有明显区别。

同样，市面上存在的“福袋”“盲盒”等传播形式，都是由传播作品一方主动选择、用户被动接受作品内容，若盲盒、福袋中含有侵权作品，该行为仍然构成复制发行、通过信息网络传播等行为，并不以用户选择作品时具备一定程度上的限制而否定用户对作品内容具有选择权，用户选择接受具有随机性质的盲盒产品，亦属于选择权的一种，属于“交互式传播”。而恰恰是不具备盲盒性质的电视台按照预先公布的节目时间表播出节目，但只要用户对于获取作品的时间、地点不具备任何选择权，就依然是“非交互式传播”，这才是两者的根本区别。

综上，侵犯著作权罪中的“通过信息网络传播”仅应规制“交互式传播”，且在数字经济情境下，传播者采取特定方式对作品内容进行一定程度上的限制，但这并不影响该行为构成“交互式传播”的认定。

（原标题：侵犯著作权罪中“通过信息网络传播”应规制“交互式传播”）

来源：人民法院报

作者：朱铁军 胡静逸 上海市普陀区人民检察院

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：侵犯著作权罪中“通过信息网络传播”应规制“交互式传播”（点击标题查看原文）

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