如何判断旧货翻新再售引发的商标侵权

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“翻新再售能否以商标权用尽进行抗辩？”

近年来，随着社会经济的高速发展和人民群众生活水平的不断提高，大量日常消费品的更新换代速度不断加快。以电子产品为例，数据显示，近5年来，我国平均每年产生4亿部以上废旧手机。构建废弃物循环利用体系是实施全面节约战略、保障国家资源安全、积极稳妥推进碳达峰碳中和、加快发展方式绿色转型的重要举措。在此政策背景下，旧货回收及翻新再售形成一个巨大产业。尽管旧货翻新再售符合国家大力鼓励和倡导发展绿色经济的现实需求，但其中涉及的知识产权特别是商标侵权问题不容忽视。

一、旧货翻新的行为定义和侵权争议

旧货翻新并非一个法定概念，实践中一般将其理解为废物再利用。根据循环经济促进法第二条的规定，再利用是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。仍以电子产品为例，业内一般将翻新定义为：“针对经消费者使用后性能、状态等各方面出现一定损耗的正品电子产品进行抛光、维修、更换零部件等特殊的加工，提高或恢复二手电子产品性能、状态等的一系列加工过程。”该定义是通过具体行为解释了翻新，将“翻新的对象”与正品新品进行了区分，并列举了翻新的表现形式。当然，实践中旧货翻新案件所涉及的旧货并不限于电子产品，而且翻新的方式也不仅限于抛光、维修、更换零部件，上述定义可以为我们更好理解旧货翻新提供重要参考。

旧货翻新之所以引起商标侵权纠纷，其根源不在于翻新，而在于再售。旧货翻新再售与一般的商标侵权行为的根本性区别就在于产品的来源不同。旧货翻新的对象仍然是贴附有权利商标的正品，而一般侵权行为则是完全制造一项新产品的行为。所以，旧货翻新引发的商标侵权诉讼中，商标权利人通常主张对旧货的翻新行为属于再制造，再制造的产品对权利商标的使用由于未获得商标人授权，故构成商标侵权。被控侵权人则通常以商标权利用尽进行不侵权抗辩。

二、翻新再售能否以商标权用尽进行抗辩

旧货翻新再售是否构成商标侵权，争议和分歧主要在于能否适用商标权利用尽作为抗辩理由。所谓商标权利用尽原则，又称商标权利穷竭原则，是指标注注册商标的商品经过商标权人同意投入市场后，商标权人对该商品的权利已经用尽，买受人可以使用或者进一步转售该商品，商标权人不得干预，此时，买受人的行为不属于侵犯商标权的行为。商标权用尽原则虽是为平衡物权与商标权而设置的一项制度，但实际上，买受人转售或使用商品时，该商标依然具备指示商品来源的基础作用，其识别功能不会发生变化，消费者并不会对商品的来源产生混淆或误认，故可以作为商标侵权抗辩的正当理由。但商标权用尽原则适用的前提条件有两个：一是商标标志没有发生变化；二是商品本身的条件没有发生变化。循环经济促进法第四十条规定，国家支持企业开展机动车零部件、工程机械、机床等产品的再制造和轮胎翻新。销售的再制造产品和翻新产品的质量必须符合国家规定的标准，并在显著位置标识为再制造产品或者翻新产品。在回收利用市场模式中，如果没有妨碍商标功能的发挥，商标权人无权禁止他人使用或再次销售。很多翻新再售行为之所以被认定为侵权，主要原因就在于要么使商标标志发生了变化，要么使商品本身发生了变化。

三、翻新再售是否构成侵权的类型化分析

实践中，旧货翻新再售的情形多样，对旧货的翻新程度、是否继续使用原商标或换标、再销售时是否如实告知消费者翻新情况、是否可能造成相关公众产生混淆等均作为是否侵害商标权的考量因素。翻新再售是否构成商标侵权不能一概而论，应当按照翻新再售的具体情形，结合法律规定及商标侵权判断的基本要件，进行类型化具体分析。

　　
第一种是翻新后去除原商标，贴附行为人自有商标或者其他商标。根据商标法第五十七条第五项的规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，构成商标侵权。据此，将他人商品翻新后更换商标的行为显然构成商标侵权，学理上称为显性的反向假冒。

第二种是翻新后去除原商标，但未贴附其他商标。该行为是否构成商标侵权，存在分歧。有观点认为，该种行为不构成商标侵权，主要理由是由于没有贴附其他商标，故并未造成消费者的混淆误认，没有破坏商标的识别功能。该观点没有正确认识商标的综合属性。商标不仅具有识别商品或服务来源的基本功能，也具有保证商品或服务质量、维护商标信誉等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于侵害注册商标行为足以达到损害其功能的程度的，不论是否发生市场混淆的后果，均可以认定构成商标侵权行为。去除原商标的行为，实质上剥离了原商标与翻新产品之间的关联。这种对关联性的破坏虽然不会造成消费者的来源混淆，但切断了商标权人通过产品累积商誉的作用。《最高人民法院公报》公布的江苏省南通市中级人民法院审理的“银雉”商标侵权案件中，法院认为：“商品商标作为商标权人与商品使用者之间的纽带，只有附在核准使用的商品上随着商品流通，才能加强商品的知名度和竞争力，使商品使用者认知商品生产者及其商品的全部价值，增加商品的市场交易机会，满足商标权人实现其最大经济利益的目的。所以，商品商标与商品具有不可分离的属性，商标权人有权在商品的任何流通环节，要求保护商品商标的完整性，保障其经济利益。”因此，翻新后去除他人商标的行为也应认定构成商标侵权，相较于前述显性反向假冒行为，该行为学理上称为稳性反向假冒，可以适用商标法第五十七条第七项的兜底条款进行规制。

第三种是翻新后保留原商标。该行为是否构成侵权，亦存在分歧。有观点认为，只要翻新再售行为并未对原始商标进行去除或者更换，在商品的来源上不会导致消费者的混淆，则不构成商标侵权。该观点也忽略了商标的品质保证功能。此种翻新行为是否构成商标侵权，关键在于判断该行为是否破坏了商标的该项功能。实践中，此种行为可分为几类情形：第一类是根本性的翻新。所谓根本性翻新，是指如果经修理翻新，已经从根本上改变产品构造，商品的品质、参数、规格、功能等要素发生变化，即商品的核心部分进行了实质性的改变，商品已经不再是商标权人的商品，可以认定属于再制造行为。这种情况下仍然保留原来的商标，不但破坏了商标的品质保证功能，消费者亦分不清商品的真正来源，可以认定构成商标侵权。至于如何区分普通维修和再制造，一般认为以是否更换核心部件、更换部件所占产品整体比例为标准。第二类是普通翻新，但以新品向消费者进行销售。在此种情况下，由于翻新产品的品质一般劣于全新品，此时商品上的商标标示商品来源、表征商品质量的功能已受到影响，严重影响了商标权人对其商品质量的控制权。如仍使用原来的商标进行销售，将由于商品的质量不一对涉案商标造成消极影响，破坏了商标正常的商品信息传递功能，致使商标权人的商誉受损，亦损害了消费者的利益，最终可能会损害商标本身的存续。对于此类情形，亦应当认定构成商标侵权。第三类也是普通翻新后保留商标，但向消费者如实告知属于翻新产品。具体表现在销售时口头告知、张贴显著的二手标签、降低售价等，其中价格问题更为关键。一般而言，旧货的价值普遍低于新品，即使加入翻新处理的成本，其售价也应明显低于正品新品。此类情形中，由于没有造成消费者对产品来源的混淆误认，没有破坏商标的识别功能。而且通过如实告知消费者产品的真实信息，没有对商标的品质保障和信誉承载功能造成破坏。此类翻新再售应当认定属于正当行为，未构成商标侵权。
　　
发展循环经济是我国经济社会发展的一项重大战略，通过废旧物资的循环再利用，不仅可以更加充分实现物的价值，满足不同的消费主体的使用需要，也符合民法典倡导的节约资源、保护生态的绿色经济理念。在如何平衡一边是国家鼓励的回收利用等环保行为及现实的成本节约等经济利益，另一边是回收利用中对原商标权人利益保护的关系时，应当运用法治思维，正确掌握知识产权保护的核心要件和裁判理念，对旧货翻新引发的商标侵权诉讼作出正确的处理。

（原标题：如何判断旧货翻新再售引发的商标侵权）

来源：人民法院报

作者：陈颖 福建警察学院

蔡伟 福建省高级人民法院

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：如何判断旧货翻新再售引发的商标侵权（点击标题查看原文）

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