发明专利申请先公布后实质审查是否有法律依据？为什么要这样做？

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“公布是实质审查的前置条件，没有公布就不能进行实质审查，那这样的程序设置是否有明确的法律依据呢？”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：王志刚

一、先公布后实质审查是否有明确的法律依据？

在实际专利申请过程中，一件发明专利申请要经过初步审查→公布→实质审查程序才会有一个明确的结论，公布是实质审查的前置条件，没有公布就不能进行实质审查，那这样的程序设置是否有明确的法律依据呢？

《专利法》第三十四条规定：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

从该法条的规定可以看出，公布是必经的法律程序，公布需要在完成初步审查之后，这点有明确的法律依据。这点比较好理解，初步审查审的是形式，形式上必须满足法定的要求，如果形式上不能满足要求，比如缺少必要的文件，可能需要申请人进行补正。申请人如果请求了早日公布其申请，那么在完成初步审查之后，申请文件就会很快公布下来，但需要注意的是，如果申请人没有要求提前公布，就应当在申请日起满十八个月才公布，申请人也不能要求推后公布其申请。

再看《专利法》第三十五条的规定：发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。

从该法条可以看出，实质审查的提出可以在申请日起三年内的任何时间，但是却没有要求要在申请公布之后，也就是说，公布之后进行实质审查是发明专利申请实际审查过程中的做法，在《专利法》中没有这样的硬性要求。

《专利法》中没有明确规定，《专利法实施细则》对这点也没有明确规定，《专利审查指南》也只是在实质审查部分提及了一点，也算不上明确的程序规定。而且《专利法实施细则》不是法律，而是行政法规，《专利审查指南》则既不是法律，也不是行政法规，而只是部门规章。

二、为什么要这样做？

虽然法律层面没有明确要求采用这样的程序，但实践中却是这么做的，这是因为如果不这么做会出现很多问题。

（1）如果没有公布就完成了实质审查，社会公众无法提起公众意见；

《专利法实施细则》第五十四条规定：自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。

假如发明申请没有公布就直接完成了实质审查，那完全可能一件发明申请当社会公众看到的时候，已经是直接授权了的，而对于授权的专利，是不能提请公众意见的。如果觉得方案不应予以授权，那就只能提起无效宣告了，可是无效宣告是一个比较漫长的法律程序，会耗费很多的时间甚至经济成本。因此如果不是公布后再进行实质审查，《专利法实施细则》的第五十四条就很难落实了，这相当于剥夺了公众对于发明申请提出公众意见的机会。

（2）如果没有公布就完成了实质审查，发明申请的临时保护制度无法落实；

《专利法》第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

临时保护针对的就是公布到授权这个“时间差”内的，可是没见到公布就直接授权了一个发明专利，那就不存在所谓的临时保护期了，《专利法》的这一条就没法落实。

（3）如果没有公布就可以提实质审查请求，审查员的工作压力会更大；

大多数的申请人都是希望自己的申请尽快有个结论的，如果不需要公布就可以提实质审查请求，相信大部分的申请人都会尽快地提出请求，现在审查员的工作量已经很大了，如果还允许这样的话，工作量只会越来越大。

但公布了之后再进行实质审查就完全可能收到公众意见，有的公众意见准备的非常充分，既有证据也有理由，对于审查员来说，这样的申请其审查意见是比较容易给出的，相对来说，工作压力也会降低一些。

（4）如果没有公布就可以提实质审查请求，官费的总量会减少；

申请阶段的这个公布是要收取官费的，虽然单个专利申请只要50元，但多个专利加起来也是一笔很大的费用了，如果没有实质审查前的这个公布程序，那就只能收授权阶段的公布费了，对于申请人来说，是节约了一笔费用，但对于官费来说，总量上也有所减少。

三、结语

《专利法》中没有硬性要求发明专利申请要先公布才能进行实质审查，但在目前的法律框架下，如果不这么做，无法落实《专利法实施细则》关于公众意见的规定，无法落实《专利法》关于发明申请临时保护制度的规定，可能会进一步增加审查员的工作压力，也会降低官费的收费总量，既有违法的可能性，也会造成违规。