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“该案为广州知识产权法院涉数据权益知识产权司法保护典型案例之一。”
深圳市腾某计算机系统有限公司诉广州市珍某信息科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案
01、案号
(2024)粤73民终112号
02、案情与裁判
深圳市腾某计算机系统有限公司（以下简称腾某公司）是微信公众号平台的运营商，管理微信公众号平台的用户、密码。广州市珍某信息科技有限公司（以下简称珍某公司）是“公众号助手”应用软件的开发商，经实时监测和抓取软件与后台服务器之间传输的数据包后，发现“公众号助手”v7.5.7版本的安装包下载过程中，将微信公众号平台的用户账号、密码提交至其服务器。
腾某公司认为，珍某公司的“公众号助手”软件利用技术手段，获取并保存微信公众号的用户的账号及密码数据，将微信公众号用户的账号、密码置于不确定的风险环境当中，损害腾某公司微信公众平台的正常运营秩序、数据安全及微信公众号用户权益。故诉至法院，请求判令珍某公司立即停止私自收集微信公众号用户数据的行为，并赔偿经济损失500万元。
一审法院认定被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，判定珍某公司停止侵权并赔偿经济损失300万元等。珍某公司提起上诉。
广州知识产权法院二审认为，珍某公司通过使用近似商标、近似软件名称及宣传语等方式误导微信公众号平台用户下载其“公众号助手”软件多达2623.89万次，其通过“公众号助手”软件下载过程获取微信公众号用户的账号、密码提交至其服务器的行为，属于对微信公众号用户账号、密码等数据进行收集、存储，应界定为数据处理行为。珍某公司的数据处理行为缺乏正当性，将微信公众号用户的账户及密码上传至其服务器不符合用户数据安全利益，现有证据不足以证实珍某公司具备保障用户数据处于持续安全、有效保护和合法利用状态的能力。珍某公司的涉案行为将微信公众号平台的用户账号、密码置于不确定风险环境中，损害腾某公司对该平台的正常运营秩序及安全，构成破坏其他经营者合法提供的网络服务正常运行的不正当竞争行为。广州知识产权法院二审判决，珍某公司停止私自收集微信公众号用户数据的行为，并赔偿经济损失300万元。
03、典型意义
本案系互联网数据抓取不正当竞争行为的典型案例。经营者通过技术抓取其他经营者的海量用户账号、密码信息，危及用户数据安全利益的行为，更易造成对网络竞争秩序的冲击，构成即发式数据安全类互联网不正当竞争行为。本案裁判规则对于危害数据安全行为的规制进行了探索，有效维护用户数据安全利益，促进网络数据的合法获取和有效保护，有力规制互联网的数据不正当竞争行为。本案处理取得良好的社会效果，实现了法律效果与社会效果的统一，对同类型案件具有示范性意义。
附判决书全文：
上海某某计算机技术有限公司、广州某某网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书
广州知识产权法院民事判决书
(2024)粤73民终112号
上诉人（一审原告）：上海某某计算机技术有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：张某。
委托诉讼代理人：王某涛，男。
委托诉讼代理人：朱翔，上海市方达律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广州某某网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：骆某坚。
委托诉讼代理人：刘某，男。
委托诉讼代理人：朱宣烨，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广州某某科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：骆某坚。
委托诉讼代理人：邢某翔，男。
上诉人上海某某计算机技术有限公司（下称某甲公司）、广州某某网络科技有限公司（下称某乙公司）因与被上诉人广州某某科技有限公司（下称某丙公司）著作权侵权纠纷一案，不服广州互联网法院（2023）粤0192民初5154号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持某甲公司的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费由某乙公司和某丙公司共同负担。事实和理由：一、一审法院关于侵权行为的认定存在法律适用错误。（一）一审法院认为某乙公司未实施投放被诉侵权视频一的行为，属于法律适用错误。1.某甲公司一审证据6已经可以证明宣传推广的游戏就是某丙公司运营的《**明与**服》游戏。鉴于热云平台上只有一款《**明与**服》游戏，即某丙公司运营的《**明与**服》游戏，并且一审法院已查明被诉侵权视频二的落地页上显示了某乙公司的信息，某乙公司亦承认实施了投放被诉侵权视频二的行为，被诉侵权视频一与被诉侵权视频二对应的游戏图标一致，足以合理认定被诉侵权视频一用以宣传的同样是某丙公司运营的《**明与**服》游戏。被诉侵权视频的落地页是在视频投放期间内用户点击视频后跳转的页面，在视频投放完成后，落地页即失去了存在的价值，无法打开属于正常情形。因此，某甲公司已经提交初步证据证明被诉侵权视频一与《**明与**服》游戏的关联性，在某乙公司和某丙公司未能举证证明热云平台上存在游戏和落地页不匹配的情况下，不应以落地页无法打开即作出否定性认定。2.游戏的宣传推广分为多个阶段，在游戏取得版号和正式上线前进行推广属正常现象。某丙公司早在2018年3月14日就取得了“**明与**服”在第41类上的商标注册（商标号：2325**），并在2020年6月2日取得了“**明与**服手机／平板客户端游戏软件（简称：**明与**服）”的软件著作权登记（登记号：2020ＳＲ0551622）。因此，某丙公司在《**明与**服》游戏取得游戏版号（2021年4月27日）之前已经开始对《**明与**服》游戏进行布局。而且，在游戏正式取得版号之前，游戏公司通常会进行不收费的删档／不删档的内部／公开测试，以收集玩家对于游戏内容的反馈，用于进一步修正游戏。更不用说游戏公司作为版号申请方通常会提前知晓会在何时获得版号，并利用取得版号进行一波宣发，以保持玩家对于游戏的关注度。因此，宣传视频的投放时间早于版号取得时间和正式上线时间属于常见现象，不足以证明被诉侵权视频一宣传的不是某丙公司的《**明与**服》游戏。（二）一审判决认为某丙公司不构成共同侵权，属于事实认定错误，进而导致法律适用错误。就被诉侵权视频，某丙公司虽然声称其不是被诉侵权视频的制作方或投放方，但在一审庭审中明确承认与某乙公司之间存在推广的合作关系。根据通常的合作推广关系，某丙公司作为游戏运营主体，委托某乙公司制作宣传推广视频时，必然需要确认设计思路、阶段性成果和最终成果，并在此过程中提出修改意见。因此，某丙公司实质性地参与了被诉侵权视频的制作。进一步，被诉侵权视频的上线传播也应由某丙公司指示或委托某乙公司完成。再加上某乙公司系某丙公司的全资子公司，二者的法定代表人和实际控制人相同，在决策和执行层面本就存在高度一致。在此情况下，某丙公司和某乙公司构成共同侵权，应承担连带责任。二、一审法院对于责任认定存在法律适用错误。（一）一审法院认定无需停止侵害，属于法律适用错误。一方面，某甲公司无法主动确认某乙公司是否停止了侵权行为。某乙公司系通过信息流广告的形式投放被诉侵权视频，而信息流广告最大的特点就在于精准定位，只有符合特定搜索特征的主体才能接收到被诉侵权视频。因此，无法定位到被诉侵权视频的投放并不意味着侵权行为已经停止。另一方面，某甲公司提供了被诉侵权视频二尚在投放的初步证据。某甲公司一审证据15显示，在2023年6月28日通过扫描被诉侵权视频落地页中的二维码，依然能够打开相应的推广链接，甚至成功跳转至苹果应用商店中《**明与**服》的游戏下载页面。因此，某甲公司认为某乙公司仍在实施侵权行为的可能性极高，有必要要求其停止侵权行为。一审法院不支持某甲公司关于停止侵害的诉请不具有事实和法律依据。（二）一审法院认定某乙公司无需刊登声明、消除影响，属于法律适用错误。一审法院已经认定被诉侵权视频二与权利视频构成实质性相似，某乙公司投放侵权视频的行为侵害了某甲公司享有的复制权、信息网络传播权。这意味着玩家在查看被诉侵权视频后极易产生混淆，某乙公司应当刊登声明、消除其侵权行为带来的不良影响。此外，某甲公司在本案中主张的刊登声明的范围为《**明与**服》游戏的官方宣传渠道和侵权视频的典型发布平台。由于被诉侵权视频发布在40多个平台，要求某乙公司在全部平台刊登声明不具有可行性，某甲公司仅挑选了3个代表性平台；其他平台观看被诉侵权视频的用户均流入了《**明与**服》游戏之中，对应《**明与**服》游戏的官方宣传渠道。因此，刊登声明的平台也具有合理性。（三）一审判决确定的赔偿额过低，属于法律适用错误。1.某甲公司主张的以某乙公司违法所得计算赔偿损失金额的计算方式应予采纳。（1）七麦数据统计结果已被多地法院认可。七麦数据平台为专业移动产品商业分析平台，多地法院已经认可该平台数据的可靠性。一审法院己在（2021）粤0192民初19562号案、（2020）粤0192民初20405号案中基于七麦数据平台上涉案游戏／软件的下载量作出了判赔，却又在本案中要求某甲公司“提供相应证据证明七麦数据统计结果的真实性与准确性”，不具有合理性。而且二审法院在（2021）粤73民终4453号案中认可七麦数据平台统计的涉案软件下载量，并维持了酌定的赔偿数额，故本案基于七麦数据平台的信息计算某乙公司的侵权获利应被支持。（2）某乙公司通过投放被诉侵权视频获得收益。《**明与**服》游戏的下载次数、收益与某乙公司投放被诉侵权视频的获利存在直接对应关系，且被诉侵权视频的投放影响大。具体而言：首先，被诉侵权视频的落地页为引导玩家预约《**明与**服》游戏的页面，结合某甲公司一审证据16，在安卓端提前预约过的玩家会收到短信提醒告知可以下载游戏，苹果端提前预约过的玩家会自动下载游戏。因此，被诉侵权视频与游戏下载具有直接关系。事实上，《**明与**服》游戏在2021年12月29日开放公测，2021年12月28日开放下载，当日的下载量达430739次，占2021年12月18日至2023年4月16日总计下载量（4687665次）的约10%，可见前期宣传推广是《**明与**服》游戏获客的最主要方式。其次，根据某甲公司一审证据6，被诉侵权视频一的投放时间为22天，发现次数为1.8万；被诉侵权视频二的投放时间为5天，发现次数为7.4万。换言之，有将近10万的用户查看过被诉侵权视频，所带来的不良影响范围巨大。而且，基于前期的宣传推广，《**明与**服》在ＡｐｐＳｔｏｒｅ模拟类游戏中排名第9名，评分数高达6.2万个，已经获得了巨额的不法收益。2.某乙公司和某丙公司的侵权恶意明显，即便以法定赔偿确定具体数额，应当提高赔偿数额。首先，某甲公司已经结合七麦数据平台的统计结果，充分论述了某乙公司和某丙公司的违法所得明显超过50万元。一审法院所谓的“某甲公司未能证明某乙公司的违法所得”与事实不符。其次，在一审法院考虑的判赔因素的基础上，某乙公司和某丙公司作为《**明与**服》游戏的运营方，不可能不知晓《万国觉醒》游戏及权利视频。某乙公司和某丙公司制作与权利视频构成实质性相似的被诉侵权视频，就是为了以最低的成本抢夺某甲公司的玩家、不正当地攫取某甲公司的市场，使某甲公司的游戏丧失竞争优势，侵权恶意明显。最后，如前所述，某乙公司实施投放行为的客体除了被诉侵权视频二之外，还有被诉侵权视频一，应当在此基础上进一步提高损害赔偿的金额。3.某甲公司支出的49552.36元的合理费用应予全额支持。某甲公司在本案中支出了律师费47752.36元、保险费1500元和时间戳费用300元。其中，律师费金额的组成为基础费用人民币45000元、实际发生的费用和开支以及6%的增值税。某甲公司亦提交了保险费和时间戳费用的足额发票。前述费用均是由于某乙公司和某丙公司的侵权行为引发且必须产生的费用，应当全部支持。
某乙公司和某丙公司共同答辩称，（一）某乙公司并未实施投放被诉侵权视频一的行为，该视频并非某乙公司制作及使用，某甲公司未提供任何证据证明该视频与某乙公司之间有任何关联，故该视频的使用行为及产生的任何法律责任与某乙公司无关。（二）一审法院对于某乙公司责任认定部分存在法律适用错误。1.一审法院认定某乙公司无需停止侵害正确，不存在法律适用错误。首先，某乙公司已经停止被诉侵权视频二的投放，且在案证据显示该视频的投放周期为2021年12月10日至2021年12月14日，某甲公司一审已对此确认且没有提交证据证明该视频仍在投放。其次，某甲公司主张2023年6月28日通过扫描被诉侵权视频二落地页中的二维码打开推广链接，以此来证明被诉侵权视频二尚在投放，没有任何事实和法律依据。相关推广链接中内容独立存在，且并未包含本案涉及的侵权内容，其是否停止与被诉侵权视频二是否停止投放无关。2.一审法院认定某乙公司无需刊登声明、消除影响正确，不存在法律适用错误。3.一审认定的赔偿数额过高，某甲公司主张的计算方式不应采纳，具体与某乙公司上诉意见一致。
某乙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回某甲公司原审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由某甲公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定某甲公司有权主张案涉视频的著作权，属于事实认定不清。某甲公司的权利视频中“上帝之手开渠引流-平整土地-引入船队-建造城市-建造护城墙和城市内部道路-敌军进攻-上帝之手挖护城河-攻击敌人”的情节设计及具体细节不具有独创性，故其无权主张案涉视频著作权。1.案涉视频的情节设计属于思想，而非具有创作性的表达。案涉视频的整体情节设计系对模拟策略类游戏通用玩法规则的功能性介绍，主要围绕河水引流、灌溉农田、开山建城、建设城防、抵御外敌内容展开，属于共有领域的思想，而非具有创作性的表达，本身不是著作权法保护的范畴。2.某甲公司所主张的权利作品与某乙公司提交的在先作品构成实质性相似，其情节设计以及具体细节亦不具有独创性。某乙公司证据1、2证明，在2020年7月17日，存在在先视频素材与某甲公司所提供的案涉视频在情节设计、画面构图细节等方面均基本相同或高度相似，二者构成实质性相似，因此案涉视频不具有独创性，不构成视听作品，不属于著作权法保护的范围。对于某甲公司提交的其视频在国外网站的发布时间早于某乙公司提交的在先视频发布时间的证据，无法证明系某甲公司进行投放，且某甲公司的证据18、19中视频发布的时间不一致，证据间存在自我矛盾，不应予以采信。（二）一审法院认定某乙公司投放被诉侵权视频二的行为侵害了某甲公司享有的复制权、信息网络传播权，存在事实认定不清及法律适用错误的情形。即便二审法院认定案涉视频构成作品，某乙公司也没有侵犯某甲公司的复制权、信息网络传播权。1.某乙公司未侵害某甲公司的复制权。著作权法第十条第一款第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案被诉侵权视频二并非案涉视频的复制品，与案涉视频在视觉和听觉上均存在较大差异，不构成实质性相似，因此不构成对原告复制权的侵犯。首先，被诉侵权视频二亦并非案涉视频的复制品。被诉侵权视频二是某乙公司投入人力、物力自行创作的短视频，并非是对于案涉视频以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式进行简单复制。其次，一审法院通过比对两个视频的故事情节、视频内美术元素的排列布局、美术元素的具体设计，认定两个视频构成实质性相似，明显存在不合理之处。（1）故事情节：如前所述，案涉视频的故事情节系对模拟策略类游戏通用玩法规则的功能性介绍，属于思想，而非视听作品的表达；且案涉视频的故事情节以旁白形式体现，被诉侵权视频二没有旁白、也没有字幕。（2）视频内美术元素的排列布局：美术元素的排列布局属于静态画面的内容，不属于视听作品连续动态画面的保护范围。（3）美术元素的具体设计：美术元素的具体设计属于静态画面的内容，亦不属于视听作品连续动态画面的保护范围；且被诉侵权视频二中使用的美术元素与案涉视频中的美术元素存在明显差异。因此，以上比对因素均应当予以剔除，被诉侵权视频二与案涉视频不构成实质性相似，被诉侵权视频二亦并非案涉视频的复制品，某乙公司未侵害某甲公司享有的复制权。2.某乙公司未侵害某甲公司的信息网络传播权。著作权法第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。某乙公司发布被诉侵权视频二的方式为信息流广告，公众无法在其选定的时间和地点获得被诉侵权视频，故不构成侵犯信息网络传播权的行为。本案情形不适用该法条，一审法院法律适用错误。（三）一审法院确定的判赔数额明显过高。即便认定某乙公司构成侵权，一审法院综合考虑《万国觉醒》游戏的知名度、《**明与**服》与《万国觉醒》之间存在竞争关系、案涉视频的制作成本、市场价值、某乙公司的侵权情节等因素来确定某乙公司应赔偿的经济损失存在不当，且确定的赔偿金额明显过高。具体理由如下：1.《万国觉醒》游戏的知名度与本案无关，不应予以参考。某甲公司提交的关于《万国觉醒》游戏的获奖情况，只能证明《万国觉醒》游戏本身的知名度，奖项内容均与游戏宣传视频无关；且大部分奖项颁发年份均在2021年以前，某甲公司主张案涉视频用于在国内宣传《万国觉醒》的时间为2021年，《万国觉醒》游戏的知名度与案涉视频并无直接关系，而2021年以后的奖项大部分为游戏出海相关奖项。因此，该参考因素及相关证据不应被采信。2.《**明与**服》与《万国觉醒》之间是否存在竞争关系与本案无关，不应予以参考。本案为视听作品著作权侵权纠纷，并非不正当竞争纠纷，赔偿数额与两款游戏之间是否存在竞争关系无关，且某甲公司并无提交相关证据证明两款游戏之间存在竞争关系。3.案涉视频的制作成本远低于一审判赔金额。某甲公司提交的证据显示案涉视频的制作成本仅为67000元，远低于一审法院判赔额。根据一般常理，作品的制作成本应远高于权利使用费，著作权法第五十四条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。即使权利使用费无法确定或难以计算，也不应当高于权利作品的制作成本。一审法院酌定的高额经济损失严重违反常理。4.某乙公司的被诉侵权情节轻微，且并没有获益。首先，被诉侵权视频二仅投放五天，持续时间极短，且仅在巨量引擎1个投放平台以及抖音、穿山甲联盟2个投放媒体进行投放，发现次数仅为4255，创意组数为16。在投放时间、发现次数如此少的情况下，被诉侵权视频造成的影响十分有限。某乙公司对此进行了当庭展示，但一审法院未对此事实进行认定，存在事实认定不清的情形。其次，某乙公司使用被诉侵权视频二的时间在《**明与**服》正式运营前，仅是预约参与游戏，并未直接提供下载服务。故某乙公司的被诉侵权情节十分轻微。而一审法院未对以上情节予以充分考量，其酌定的经济损失明显过高。5.一审判决忽略了某乙公司不具有侵权的主观恶意。某乙公司制作及投放被诉侵权视频二时，市面上已存在多个体现类似内容的视频版本，该视频为展现模拟策略型游戏玩法的创意及内容已形成游戏行业公有领域内的创意（思想）或通用表达，某乙公司在此基础上进行创作，不具有主观恶意。6.参考短视频著作权侵权案例的一般赔偿数额，本案一审判赔额畸高。某甲公司主张的权利作品及被诉侵权视频二均为短视频，根据广州、北京、杭州地区法院对于此类短视频著作权侵权案例的酌定赔偿数额一般在2300到8500元之间。另外，一审法院酌定的合理开支金额亦明显过高，远高于合理费用额度一般标准。
某甲公司答辩称，（一）权利视频具有独创性，以建造城市、抵御外敌为主体，模拟用户在游戏中通过手指建造城邦的方式，创新性地设计了“上帝之手开渠引流-平整土地-引入战船-建造城市-建造护城墙和城市内部道路-敌军进攻-上帝之手挖护城河-攻击敌人”的故事情节，通过Ｑ版中世纪风格的元素设计和视角变换引领玩家感受策略手游的魅力，再配以介绍性质的字幕以及略带口音的旁白，增加整体视频的趣味性。权利视频作为视听作品具有极高的独创性。1.权利视频的情节通过画面进行了创作性表达。情节是通过画面来承载展现的，因此画面和情节之间是形式与内容的关系，情节设计通过权利视频画面进行了具体表达，属于著作权法保护的范畴。2.某乙公司提交的视频发布时间晚于权利视频，二者不具有相似性。某乙公司的证据显示2020年7月17日至2021年8月11日期间有大量游戏使用了类似视频用于推广游戏。虽然权利视频在境外发布，但互联网环境发达、跨境出行便利，类似视频的制作者具有接触权利作品的可能性。即使类似视频与权利视频具有相似性，该相似性也来源于对权利视频的抄袭，不影响认定权利视频的独创性。（二）某乙公司和某丙公司构成著作权侵权。1.某乙公司和某丙公司具有接触权利视频的可能性，权利视频的最早发布时间早于被诉侵权视频一、二的投放时间。2.被诉侵权视频与权利视频在情节、字幕、旁白口音、细节设计等处完全一致，构成实质性相似，侵害某甲公司的复制权和信息网络传播权。3.某乙公司实施了投放侵权视频的行为，且被诉侵权视频一、二的游戏图标一致，可以认定被诉侵权视频一系某乙公司投放，宣传的也是某丙公司运营的《**明与**服》游戏。4.某乙公司和某丙公司构成共同侵权，二者在一审中明确承认双方存在推广合作关系，且某乙公司为某丙公司的全资子公司，法定代表人和实际控制人相同，应承担共同侵权的连带责任。（三）被诉侵权行为应当停止并刊登声明消除影响，某乙公司和某丙公司应当连带赔偿500000元经济损失及49552.36元维权费用给某甲公司。
某甲公司向一审法院起诉请求判令：1.判令某丙公司、某乙公司立即停止侵犯某甲公司著作权侵权的行为；2.判令某丙公司、某乙公司在《**明与**服》手机游戏官方网站、ＴａｐＴａｐ网站介绍页面、官方百度贴吧、抖音官方账号、新浪微博官方账号、好游快爆介绍页面、官方ＱＱ群、微信公众号官网首页、腾讯视频、腾讯新闻和东方头条的显著位置刊登声明，消除不良影响；3.判令某丙公司、某乙公司连带赔偿因其著作权侵权行为给某甲公司造成的经济损失，共计人民币500000元；4.判令某丙公司、某乙公司连带赔偿某甲公司因制止侵权行为而支出的律师费、公证费及其他相关合理费用，暂计人民币7万元；5.判令某丙公司、某乙公司连带承担本案全部案件受理费、保全费和其他诉讼费用。庭审中，某甲公司变更第4项诉讼请求为判令某丙公司、某乙公司连带赔偿某甲公司因制止侵权行为而支出的律师费47752.36元、保险费1500元及时间戳取证费用300元，合计人民币49552.36元。
一审法院经审理查明以下事实：
一、当事人主体信息
某甲公司成立于2020年6月11日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本为500万元，经营范围为互联网信息服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证件为准）一般项目：计算机系统服务；信息技术咨询服务；组织文化艺术交流活动；数字文化创意软件开发；软件开发；动漫游戏开发；专业设计服务；玩具、动漫及游艺用品销售；知识产权服务（专利代理服务除外）（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。
某丙公司成立于2011年1月24日，类型为有限责任公司（法人独资），经营范围为会议及展览服务；多媒体设计服务；动漫及衍生产品设计服务；网络技术的研究、开发；计算机技术开发、技术服务；大型活动组织策划服务（大型活动指晚会、运动会、庆典、艺术和模特大赛、艺术节、电影节及公益演出、展览等，需专项审批的活动应在取得审批后方可经营）；广告业；美术图案设计服务；互联网商品销售（许可审批类商品除外）；互联网商品零售（许可审批类商品除外）；游艺及娱乐用品批发；其他文化娱乐用品批发；游艺娱乐用品零售；计算机技术转让服务；软件开发；增值电信服务（业务种类以《增值电信业务经营许可证》载明内容为准）；互联网出版业。
某乙公司成立于2018年1月3日，类型为有限责任公司（法人独资），股东为某丙公司，经营范围为动漫及衍生产品设计服务；美术图案设计服务；会议及展览服务；广告业；大型活动组织策划服务（大型活动指晚会、运动会、庆典、艺术和模特大赛、艺术节、电影节及公益演出、展览等，需专项审批的活动应在取得审批后方可经营）；网络技术的研究、开发；计算机技术开发、技术服务；软件开发；增值电信服务（业务种类以《增值电信业务经营许可证》载明内容为准）。
二、案涉权利作品的权属情况
（一）某甲公司的权属情况
某甲公司主张其享有案涉“ＲＯＫ修整地形”视频的著作权，并提供了视频文件、《设计素材制作合同》等证据予以佐证。
1.“ＲＯＫ修整地形”视频文件。视频时长26秒，视频结尾处显示“万国觉醒”“莉莉丝游戏”字样。某甲公司明确案涉视频为宣传推广《万国觉醒》游戏而委托第三方制作的视频内容。
2.《设计素材制作合同》。载明甲方为上海某某丝网络科技有限公司，乙方为双尾彗星（广州）网络科技有限公司，服务内容为根据甲方需求，设计并制作甲方项目买量广告视频1条，视频制作包含创意输出、引擎搭建、动画、后期（含ＵＩ）、剪辑、音乐以及后期包装，提交时间为2020年2月11日提交终稿。本合同涉及作品的全球范围内的著作权属于甲方，甲方应保证所提供给乙方的所有素材及动画不存在任何版权间题，乙方应当保证所在设计制作过程中采用的非甲方提供作品、相关设计与素材、动画及最终交付的成果均为乙方独自创作，没有抄袭、剽窃等行为。项目总费用（含税）为人民币67000元。合同落款处有双方公司合同章。合同附件载有视频制作报价单及故事名、故事梗概、视频核心等要素说明，报价单上载明制作周期为2020年1月10日至2020年2月11日。
3.案涉视频传播的时间戳取证证书、视频及页面截图说明。2022年1月12日，上海某某丝网络科技有限公司对案涉视频传播情况进行时间戳取证，并取得可信时间戳认证证书（证书编号：ＴＳＡ-05-20220112286931562）。取证视频及截图说明载明，在热云数据网登陆帐号进入管理后台，在收藏的素材中找到案涉视频并播放，与在案提供的视频内容一致。视频详情中素材投放概览显示投放设备为苹果、安卓，投放生命周期为2021年1月18日至2021年12月21日，发现次数16.2ｗ，发现天数184，创意组226，关联产品包含万国觉醒，投放平台包括快手广告、腾讯广告、巨量引擎、优量广告、穿山甲、快手联盟。投放媒体包括今日头条、抖音等55家。浏览视频素材的关联创意组，显示视频素材共226种文案；跳转至第12页，从后查看文案的投放平台、投放媒体、关联产品情况；点击第221、226条的文案落地页，点击查看原推广地址，均显示游戏《万国觉醒》的推广页面，载明开发者为上海某某丝网络科技有限公司，应用名称为万国觉醒。
4.证书编号为TSA-01-20230705837533392、TSA-05-20230704822623424的2份可信时间戳认证证书及时间戳取证视频，载明案涉视频在GoogleAds上最早投放时间为2020年4月14日，投放素材资源类型为youtube视频，点击该素材视频跳转至youtube网站的播放页面，视频末尾标注“RISEOFKINGDOMS”；在ADXray海外版上的最早投放时间为2020年6月13日，视频末尾标注“RISEOFKINGDOMS”，所推广的应用为“RiseofKingdoms”（LilithGames）。
5.上海市张江公证处于2023年8月15日出具的（2023）**证经字第**号公证书载明，上海市方达律师事务所的委托代理人刘某来到公证处证据取证室，在公证员及公证员助理的现场监督下，使用公证处经过清洁性检查的保全证据专用电脑通过公证处专线网络联入国际互联网进行取证，取证所得案涉视频的投放情况与证书编号为ＴＳＡ-01-20230705837533392、ＴＳＡ-05-20230704822623424的2份可信时间戳认证证书取证情况基本一致。
6.著作权授权确认书。载明授权方为上海某某丝网络科技有限公司，被授权方为某甲公司，授权方作为“ＲＯＫ-修整地形”视频的著作权人，特此授予被授权方一项在中国大陆范围内使用授权内容的著作权许可；如任何第三方侵害授权内容的著作权，则被授权方有权单独以自己名义采取其认为合适的措施维权，包括但不限于发送警告函、申请财产保全、提起民事诉讼等，授权期限回溯至授权人获得授权作品的著作权之日起算，至各作品的著作权有效期届满之日止。落款日期为2022年1月，落款有授权方公司公章。
（二）某丙公司、某乙公司的抗辩意见
某丙公司、某乙公司抗辩认为ＧｏｏｇｌｅＡｄｓ、ｙｏｕｔｕｂｅ网站在国内无法正常访问，某甲公司的取证不具有真实性；ＡＤＸｒａｙ平台抓取国外网站内容，真实性、合法性无法确认，故案涉视频的投放时间应为2021年1月18日；而在案涉视频投放之前，已有第三方发布实质性相似的作品，案涉视频不具有独创性；且某甲公司并未提交付款凭证、发票等证明《设计素材制作合同》实际履行的证据，不能证明某甲公司对案涉视频享有任何权利。为此，某乙公司提交了如下证据：
1.2份可信时间戳认证证书（证书编号：TSA-05-20230301568523998、TSA-04-20230301571061853）及取证视频、案涉视频与在线发表视频合成比对视频，载明在CAS-广告素材智能分析系统有一视频素材，投放周期为2020年7月17日-2021年8月11日，在ADXay平台上有一视频素材；投放周期为2020年7月17日至2020年11月3日，投放产品包括废土战争、末日危城、幸存者挑战等。该两段视频素材与案涉视频的游戏情节相似，但画面元素不一致。
2.证书编号为TSA-05-20230713228531645可信时间戳认证证书及取证截图，显示使用360极速浏览器无法打开ads.google.com及youtube.com网站。
某甲公司对此不予认可，称其通过中国某某股份有限公司上海分公司提供的专线跨境联网进行取证，并采取了合法的时间戳形式进行证据固定，且为强化证据形式合法性，再次对境外网站的侵权内容进行了公证取证，可证明案涉视频最早投放时间为2020年4月14日。
三、被诉侵权事实与抗辩情况
某甲公司主张某乙公司未经许可，在腾讯视频、腾讯新闻、抖音、东方头条等数十个知名平台投放了2个与案涉视频构成实质性相似的被诉侵权视频，以宣传推广某丙公司开发并运营的《**明与**服》游戏，侵害了某甲公司享有的著作权相关权利。
某甲公司主张的被诉侵权事实情况
2021年12月30日，上海某某丝网络科技有限公司对被诉侵权行为进行时间戳取证，并取得可信时间戳认证证书（证书编号：ＴＳＡ-05-20211230266266964）。取证视频及截图载明，登入热云数据网，在收藏的素材中找到2个被诉侵权视频。被诉侵权视频一的标题为《完美复刻经典！排兵布阵，修筑城池，发展**明，建造帝国！》，投放概览显示设备系统为安卓、苹果，投放生命周期为2021年4月8日至2021年5月1日，发现次数为1.8ｗ，发现天数为22，关联创意组为24，关联产品共5个，包括《**明与**服》；点击详情跳转至素材投放详情页面，显示投放平台3个，分别为腾讯广告、优量广告、巨量引擎，投放媒体4个，分别为腾讯视频、今日头条、腾讯新闻、西瓜视频；点击素材关联创意组第1、3、10、22、23条的产品《**明与**服》，点击查看落地页，页面均显示“404”无法打开。
被诉侵权视频二的标题为《秦始皇ＶＳ李世民，谁才是横跨千年的霸主？答案尽在<**明与**服>》，投放概览显示设备系统为安卓、苹果，投放生命周期为2021年12月10日至2021年12月14日，发现次数为7.4ｗ，发现天数为5，关联创意组为162，关联产品仅有《**明与**服》；点击详情跳转至素材投放详情页面，显示投放平台2个，分别为巨量引擎、穿山甲，投放媒体39个，包含抖音、东方头条等；点击第一个文案落地页，显示《**明与**服》的宣传文案“**明与**服预约就送秦始皇”，页面底部及《个人信息授权与保护声明》显示公司名称为某乙公司；点击最后一个文案落地页，显示相似的宣传文案，并载明“12月29日全平台公测”，页面底部显示公司名称为某乙公司。
国家新闻出版署游戏审批结果截图显示，游戏《**明与**服》的游戏类型为国产网络游戏，申报类别为移动，出版单位和运营单位均为某丙公司，文号为国新出审〔2021〕782号，出版物号为ＩＳＢＮ978-7-498-09020-1，时间为2021年4月27日。
可信时间戳证书（证书编号：ＴＳＡ-04-20230628702565564）的取证截图及录屏显示，取证人于2023年6月28日使用手机扫描2021年12月30日取证时其中一个截图的二维码进入落地页，点击《个人信息保护声明》，载明本页面创建者为某乙公司；输入手机号，点击“立即预约，送6星秦始皇”，显示“现在预约首发上线送6星秦始皇”“点击前往商店预约下载”，点击“点击前往商店预约下载”，显示“即将离开微信打开ＡｐｐＳｔｏｒｅ”；点击“允许”，跳转至苹果ＡｐｐＳｔｏｒｅ中《**明与**服》游戏下载页面并浏览，显示开发者为ＧｕａｎｇｚｈｏｕＡｉｙｏｕＮｅｔｗｏｒｋｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏ.,ｌｔｄ，版权“?20214399ＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏ.,Ｌｔｄ.”。
可信时间戳证书（证书编号：ＴＳＡ-04-20230629723615512）的取证截图及录屏显示，取证人于2023年6月29日在微信搜索“**明与**服”，点击“**明与**服”公众号进入查看，认证主体为某丙公司；微信公众号内搜索“预下载时间公布”，点击2021年12月26日发布的文章“「**明与**服」预下载时间公布，部分**明背景资料揭秘！”，文章中载明“游戏将于2021年12月29日上午10时正式开服”“安卓端预下载：2021年12月28日上午10时，届时，在官网、公众号、微博、社区渠道等游戏社区会陆续开放下载入口，提前预约过游戏的领主大大将会收到短信提醒。”“苹果端预下载：2021年12月28日上午10时，届时，ＡｐｐＳｔｏｒｅ将开放下载，提前预定过的领主大大将会自动下载游戏（设备仅在ＷｉＦｉ环境时自动下载）。”
庭审中，某甲公司表示被诉侵权视频广告属于信息流广告，虽然其取证的热云网站上素材投放周期已经过去，但不清楚被诉侵权视频有无通过其他平台进行投放，故其坚持请求判令某乙公司、某丙公司停止投放侵权视频。
某乙公司的抗辩情况
某乙公司抗辩认为其并未投放被诉侵权视频一，所投放的被诉侵权视频二已过投放周期，被诉侵权行为已经停止，且被诉侵权视频二的投放平台、投放媒体、发现次数、创意组等数据均与某甲公司取证中的数据不同。为此，某乙公司提交可信时间戳证书（证书编号：ＴＳＡ-04-20230516614617390）及取证视频。
视频显示，被诉侵权视频二于2021年12月10日至2021年12月14日期间，投放平台1个，为巨量引擎，投放媒体2个，为抖音、穿山甲联盟，发现次数4255，创意组数16。
庭审中，某乙公司当庭登录热云数据网进行展示，某乙公司的取证视频与当庭展示显示的投放数据一致。某乙公司表示其通过巨量引擎投放抖音和穿山甲联盟，热云平台仅为数据收集平台，不同时间段搜集数据不一致，可能会对收集的数据进行更正，但当庭展示的情况与某乙公司取证视频显示的数据一致，因此，应当以某乙公司所提交的取证视频显示的数据为准。某甲公司对此不予认可。
一审法院要求某乙公司展示其巨量引擎后台投放被诉侵权视频的相关数据，某乙公司表示因其在巨量引擎后台的账号无法找回，无法查询相关数据。
（三）某丙公司的抗辩情况
某丙公司抗辩认为其并未投放两个被诉侵权视频，被诉侵权视频一所指向的也不是其运营的游戏《**明与**服》；且游戏《**明与**服》的上线时间为2021年12月29日，在游戏上线前市面上存在盗用“**明与**服”字样作为名称的其他游戏产品。为此，某丙公司提交了以下证据：
1.《**明与**服》官网截图。截图显示《**明与**服》官网于2021年12月29日发布《「**明与**服」今日重磅公测，**服之路开启！》新闻。官网底部显示出版单位和运营单位均为某丙公司，软著登记号为2020ＳＲ0551622，出版物号、文号与某甲公司查询结果一致。
2.2023年6月16日，某丙公司就其向案外人发送警告函的情况进行取证，并取得可信时间戳认证证书（证书编号：ＴＳＡ-05-20230616510481250）。取证截图显示，2021年11月30日，某丙公司通过电子邮件向风云下载、长沙某某网络科技有限公司发送《关于立即停止侵权行为的警告函》。函件中称某丙公司系“**明与**服”商标的专用权人，两公司未经许可擅自使用“**明与**服”商标推广两公司游戏“**明与**服”。邮件并附有第2325**号商标注册证，载明商标名称为“**明与**服”，核定使用商品／服务项目为国际分类41，注册人为某丙公司，注册日期为2018年3月14日，有限期至2028年3月13日。
四、关于赔偿金额
（一）关于经济损失
某甲公司主张经济损失为500000元，并主张按照以下两种计算方式进行计算：
1.计算方式一系按照两被告的违法所得计算赔偿，计算公式为单次下载收益ｘ下载次数。某甲公司主张，根据七麦数据统计结果显示，《**明与**服》自2021年12月18日至2023年4月16日在ｉｐｈｏｎｅ设备上，收入总计为54361692美金，总计下载量为4687665次。被诉侵权视频一的发现次数为1.8万次，被诉侵权视频二的发现次数为7.4万次，若将发现次数等同于下载次数，则被诉侵权视频二给两被告带来的收入为（54361692美金／4687665次）ｘ（18000＋74000）次＝1066901.253美金，即约等于726285.49人民币（772余万元）；即便发现次数不等同于下载次数，按照10个人中仅有1个人预约下载《**明与**服》游戏，两被告所获得的收入亦超过50万元。
为证明某丙公司、某乙公司侵权违法所得巨大，某甲公司提交了时间戳证书（证书编号：ＴＳＡ-05-20230417676250632）及取证截图，载明《**明与**服》的下载量在ＡｐｐＳｔｏｒｅ模拟类游戏中排名第9名，评分数高达6.2万个；《**明与**服》在ＴａｐＴａｐ平台的下载量达1283762（128万余）次；经七麦数据统计，《**明与**服》总计下载量为4687665，收入为54361692美金（约等于3.75亿人民币）；其中，在2021年12月28日的单日下载量达430739（43万余）次。
某乙公司、某丙公司抗辩认为《**明与**服》游戏的下载量、营收与本案无关。某乙公司认为其使用被诉侵权视频宣传推广时游戏还未没有正式上线也未提供下载，不会创造收益。
2.计算方式二系按照法定赔偿。某甲公司主张判赔金额的考虑因素包括（1）某甲公司的《万国觉醒》游戏的知名度较高，《万国觉醒》曾获得2020年金陀螺奖“年度影响力游戏奖”、中国音像与数字出版协会颁发的“2020年度中国游戏十强移动游戏”、2020年金狮奖“优秀国产游戏”等多项知名奖项；（2）权利视频具有较高用户受众，在2021年1月18日至2021年12月21日期间在55个权威媒体投放，权利视频发现次数为16.2万；（3）被诉侵权游戏与案涉视频推广的《万国觉醒》构成极强的竞争关系，《**明与**服》和《万国觉醒》同属多**明大战场战略手游，具有极强的竞争关系，使用类似视频可以最大程度上抢夺用户；（4）前期宣传推广是吸引用户下载的主要方式，七麦数据统计结果显示，《**明与**服》2021年12月18日至2023年4月16日在ｉｐｈｏｎｅ设备上总计下载量为4687665次，在2021年12月28日的单日下载量达430739次，约占10%，可见前期宣传推广是《**明与**服》获客的主要方式；（5）《**明与**服》的下载量极高，基于前期的宣传推广，《**明与**服》在ＡｐｐＳｔｏｒｅ模拟类游戏中排名第9名，评分数高达6.2万个。
为证明《万国觉醒》的知名度高，具有较大的市场影响力，某甲公司提交了《万国觉醒》获得ＴａｐＴａｐ首届中国游戏创新大赛最佳创新出海奖、第五届金陀螺奖颁奖典礼游戏类奖项年度影响力游戏奖等获奖情况的新闻时间戳取证（证书编号：ＴＳＡ-01-20230417673347812）以及《万国觉醒》获得“2019年度中国十大最受海外欢迎游戏”奖、“优秀游戏海外运营”奖、“ＡｐｐＧａｌｌｅｒｙ最佳人气游戏”称号等奖项、荣誉的截图。某乙公司、某丙公司抗辩认为游戏知名度、市场影响力依托于运营方大量的宣传、运营，而与案涉“ＲＯＫ修整地形”视频并非《万国觉醒》游戏唯一的宣传途径，故《万国觉醒》游戏知名度与案涉视频无关。
（二）关于合理费用
某甲公司主张合理费用为律师费47752.36元（含税费）、保险费1500元、时间戳取证费用300元。对于律师费，某甲公司提交了上海市方达律师事务所出具的《律师聘用函》、律师费发票，《律师聘用函》载明收费方案为4.5万元，且将就成本费用和开支的总额收取6%的增值税，律师费发票金额为47752.36元；对于保险费，某甲公司提交了中国某某财产保险股份有限公司上海分公司向上海市徐汇区人民法院出具的财产保全保单及金额为1500元的保单发票；对于时间戳取证费用，某甲公司提交了金额为300元的时间戳发票。
五、其他事实
某甲公司于2022年11月22日就本案向上海市徐汇区人民法院（以下简称徐汇区法院）起诉，徐汇区法院依法立案受理，案号为（2022）沪0104民初5609号。该案审理过程中，某乙公司在答辩期内提出管辖权异议申请，徐汇区法院作出（2022）沪0104民初5609号之三民事裁定书，裁定驳回某乙公司的管辖权异议。某乙公司不服提起上诉，上海市知识产权法院于2022年12月22日作出（2022）沪73民辖终209号民事裁定书，裁定撤销（2022）沪0104民初5609号之三民事裁定，该案移送广州互联网法院处理。
另，（2022）沪0104民初5609号审理过程中，某甲公司于2022年3月11日向徐汇区法院提出财产保全申请，徐汇区法院于2022年3月29日作出民事裁定书，裁定冻结某丙公司、某乙公司的银行存款57万元或查封、扣押其等值财产。后，徐汇区法院依法冻结某丙公司、某乙公司的银行存款，分别冻结了某丙公司、某乙公司名下银行账户内存款各57万元。2022年8月3日，徐汇区法院裁定解除对某丙公司价值57万元财产的保全措施，继续冻结某乙公司名下银行账号内57万元的存款。某甲公司向徐汇区法院缴纳了3370元的财产保全申请费。
一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，应当适用《中华人民共和国著作权法（2020年修正）》的规定。本案的审查重点是：一、某甲公司是否有权主张案涉视频的著作权；二、某丙公司、某乙公司的行为是否构成侵权；三、若构成侵权，某丙公司、某乙公司应承担何种侵权责任。
一、某甲公司是否有权主张案涉视频的著作权
我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，保护的是具有独创性的表达。案涉视频“ＲＯＫ修整地形”具有独创性，符合著作权法中视听作品的标准，可以认定为视听作品。《中华人民共和国著作权法》第十二条第一款规定，在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，某甲公司提交了《设计素材制作合同》《著作权授权确认书》、案涉视频传播截图等证据，已经形成初步完整的证据链，在无相反证据证明的情况下，一审法院确认某甲公司经许可享有案涉视听作品的著作权，有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。
某丙公司、某乙公司抗辩认为案涉视频与在先发表视频构成实质性相似，不具有独创性。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，某甲公司对ＧｏｏｇｌｅＡｄｓ、ＡＤＸｒａｙ网站上的内容通过法定程序进行公证取证，某丙公司、某乙公司仅以该两个网站的内容为域外内容为由提出抗辩，但未能提出相反证据，其抗辩意见不能成立。从某甲公司取证的内容可见，案涉视频“ＲＯＫ修整地形”最早投放时间为2020年4月14日，该时间与某甲公司提交的《设计素材制作合同》上载明的视频交稿时间相吻合，故某乙公司所提交的其他案外内容发布时间在后，某丙公司、某乙公司关于案涉视频不具独创性的抗辩意见不能成立。
二、某丙公司、某乙公司的行为是否构成侵权
本案中，某甲公司主张某乙公司投放了被诉侵权视频一、被诉侵权视频二，用以宣传某丙公司运营的《**明与**服》游戏，两被告共同侵害了某甲公司享有的复制权或改编权、信息网络传播权或广播权或其他权利。某乙公司对于投放被诉侵权视频二的事实予以认可，但抗辩称其未实施投放被诉侵权视频一，并称其不构成侵权。某丙公司抗辩认为其并未投放被诉侵权视频，不构成侵权。因此，结合双方的诉辩意见，本争议焦点可分为三方面进行论述：第一，某乙公司是否投放了被诉侵权视频一；第二，某乙公司投放被诉侵权视频的行为是否构成侵权，侵犯何种权利；第三，某丙公司是否构成侵权。对此，一审法院结合在案证据分析如下：
某乙公司并未实施投放被诉侵权视频一的行为。
首先，根据某甲公司的侵权取证，虽然被诉侵权视频一所关联的产品包含《**明与**服》游戏，但指向《**明与**服》的文案落地页均无法打开，无法证明该视频所指向的游戏即为某丙公司运营的《**明与**服》游戏，更无法证明被诉侵权视频一由某乙公司投放；其次，某甲公司提交的国家新闻出版署游戏审批结果截图显示，出版单位和运营单位均为某丙公司游戏《**明与**服》的审批落款时间为2021年4月27日，而被诉侵权视频一在热云平台投放生命周期为2021年4月8日至2021年5月1日，即被诉侵权视频一在某丙公司取得《**明与**服》游戏版号前；再次，某甲公司亦确认某丙公司运营的《**明与**服》游戏预下载时间为2021年的12月28日、上线时间在2021年的12月29日，与热云平台显示的被诉侵权视频一的投放周期相差甚远。综上，现有证据无法证明某乙公司实施了投放被诉侵权视频一的行为，某甲公司的主张无事实依据，一审法院不予采纳。
（二）某乙公司投放被诉侵权视频二的行为侵害了某甲公司享有的复制权、信息网络传播权。
案涉视频“ＲＯＫ修整地形”于2020年4月14日投放发布，某乙公司具有接触可能性。虽然被诉侵权视频二并非原封不动地复制案涉视频“ＲＯＫ修整地形”，但被诉侵权视频二与案涉视频“ＲＯＫ修整地形”的区别系非实质性差异，被诉侵权视频二仍保留案涉视频“ＲＯＫ修整地形”的独创性表达内容，其在故事情节、视频内美术元素的排列布局、美术元素的具体设计等方面与案涉视频“ＲＯＫ修整地形”基本一致，被诉侵权视频二并未具有新的独创性表达，被诉侵权视频二与案涉视频“ＲＯＫ修整地形”构成实质性相似。某乙公司制作被诉侵权视频二的行为侵害了某甲公司享有的复制权。
关于某乙公司投放被诉侵权视频二作为信息流广告行为的性质。信息流广告是平台根据广告投放主体的需求，在特定的期间内，基于个性化算法向用户精准投放；它穿插于社交媒体用户的好友动态、或者资讯媒体和视听媒体内容流中，形式有图片、图文、视频等，根据需求选择推曝光、落地页或者应用下载等。信息流广告对投放对象经过标签化处理，但仍然是针对互联网上的不特定对象；在该特定广告投放期间内，被推送用户仍能在其选定的时间和地点接收信息流广告而观看被诉侵权视频，或者选择跳过信息流广告不观看被诉侵权视频，因此，该投放广告的行为仍属于信息网络传播权的规制范畴，即某乙公司的行为侵害了某甲公司对被诉侵权视频二享有的信息网络传播权。
综上，某乙公司的抗辩意见，一审法院不予采信。
（三）某丙公司不构成共同侵权。
被诉侵权视频二的落地页显示某乙公司，虽然被诉侵权视频二系为推广某丙公司运营的《**明与**服》游戏，而某丙公司系《**明与**服》运营者，但现有证据未能证明某丙公司与某乙公司就制作、投放被诉侵权视频二存在侵权合意，因此，某丙公司并未制作或投放被诉侵权视频二，不构成侵权。
三、某乙公司应承担的侵权责任
根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、第五十三条规定，侵犯著作权的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，某乙公司应当根据情况承担相应的侵权责任。
关于停止侵害。双方均确认被诉侵权视频二的信息流投放广告时间已过，某甲公司亦未举证证明被诉侵权视频二尚在投放的证据，故某甲公司的该项诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。
关于赔礼道歉、消除不良影响。本案中，某甲公司并未提交证据证明某丙公司、某乙公司的行为使其公司的声誉受损或产生不良社会影响，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赔偿损失的金额。某甲公司主张经济损失按照某乙公司的违法所得进行计算或法定赔偿的方式进行计算。对此，一审法院认为，关于第一种计算方式，七麦数据为第三方统计数据，某甲公司未提供相应证据证明七麦数据统计结果的真实性与准确性，且游戏的下载次数、收益与某乙公司投放被诉侵权视频二的获利并不存在直接对应关系，故一审法院对某甲公司主张的该种计算方式不予采纳。关于第二种计算方式，根据《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，某甲公司未能证明其实际损失或某乙公司的违法所得，亦未举证其权利使用费，一审法院参考相关因素酌情确定赔偿数额。某甲公司主张参考《万国觉醒》游戏的知名度、《**明与**服》与《万国觉醒》之间存在竞争关系等因素具有合理性，故一审法院综合考虑以上因素以及案涉视频的制作成本、市场价值、某乙公司的侵权情节等，酌情确定某乙公司应向某甲公司承担的经济损失为120000元。而至于维权合理开支，某甲公司为维权聘请律师、取证、申请财产保全等所支付的费用属于合理开支，一审法院酌情确定合理开支金额为40000元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第十二条、第五十二条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决：一、某乙公司在判决生效之日起十日内赔偿某甲公司经济损失120000元；二、某乙公司在判决生效之日起十日内赔偿某甲公司为维权支付的合理开支40000元；三、驳回某甲公司其他诉讼请求。变更诉讼请求后的案件受理费9295.52元，由某甲公司负担3295.52元，某乙公司负担6000元。
一审法院经审理查明的事实合法有据且三方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审过程中，某乙公司提交了2021年11月1日与四三九九公签订的《广告推广合作协议书》，载明某丙公司委托某乙公司为某丙公司产品营销或服务（即某丙公司客户端）进行推广，某丙公司客户端是指由某丙公司指定的并依据上述协议合法授权某乙公司推广宣传的、由某丙公司合法拥有或者经合法授权有权运营的游戏产品；推广期限为2021年11月1日至2022年5月1日止。某甲公司对该协议的真实性和合法性认可，并认为协议条款可以充分证明某乙公司和某丙公司就被诉视频的制作和投放具有侵权合意，应当承担共同侵权责任。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。据此，本案应围绕某甲公司和某乙公司的上诉请求进行审理，该二当事人没有提出请求的，在不违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况下，均不属于本案二审审理的范畴。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.某甲公司主张权利的涉案视频是否属于著作权法意义上的作品；2.某乙公司和某丙公司是否构成共同侵权；3.一审法院认定的赔偿数额是否恰当。
关于第一个焦点。某甲公司在本案中请求保护的是“ＲＯＫ修正地形”视频文件，该视频文件系为某甲公司的《万国觉醒》游戏宣传推广而制作，以用户在游戏中通过手指建造城市、抵御外敌为主题，通过建造城市、开渠引流、平整土地、敌军来犯、抵御外敌等故事情节、介绍字幕等对某甲公司的上述游戏进行介绍，具有独创性，属于著作权法意义上的视听作品。一审法院对此认定合法有据，本院予以维持。某甲公司提交的经公证的可信时间戳认证证书显示涉案权利视频的最早投放时间为2020年4月14日，早于某乙公司所称在先发表的视频的投放周期起始时间，故某乙公司主张涉案权利视频与在先发表的视频构成实质性相似故不具有独创性的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于第二个焦点。结合一审中某甲公司提交的证据可见，热云数据网上显示有两个被诉侵权视频，即视频一《完美复刻经典！排兵布阵，修筑城池，发展**明，建造帝国！》和视频二《秦始皇ＶＳ李世民，谁才是横跨千年的霸主？答案尽在<**明与**服>》。对于被诉视频二，某乙公司在一审中自认该视频系其投放，某甲公司和某乙公司在上诉时均未就该情况提出相反意见，故本院确认被诉视频二是某乙公司投放的。经比对，被诉视频二的开渠引流、建造城市、敌军来犯、抵御外敌等故事情节设定、画面主要元素的排布等与某甲公司的权利视频基本一致，一审法院认定某乙公司投放的被诉视频二侵害某甲公司就涉案权利视频享有的复制权合法有据，本院予以维持。在被诉视频二投放期间内，收到推送内容的用户可以在其个人选定的时间、地点获得该视频，虽然收到推送内容的用户是基于个性化算法进行了标签化处理的，但该用户群体仍为互联网上的不特定对象，一审法院认定某乙公司就被诉视频二侵害某甲公司的信息网络传播权也无不当，本院亦予维持，并对某乙公司就被诉视频二不构成侵权的上诉意见不予采纳。
对于被诉视频一，某甲公司主张被诉视频一、二的图标一致，证明被诉视频一也是用于宣传某丙公司运营的《**明与**服》游戏。对此本院认为，虽然热云数据网显示5个关联产品中包含《**明与**服》，与某丙公司的《**明与**服》游戏同名，且被诉视频一页面展示的关联产品处《**明与**服》的图标与被诉视频二页面关联产品《**明与**服》的图标确实近似，但被诉视频一对应的文案落地页无法打开进行查看，仅凭两个被诉视频的图标近似或游戏名称一致，尚不足以认定两个被诉视频宣传的是同一款游戏。在某甲公司未进一步提交证据证明被诉视频一与某乙公司或某丙公司存在关联性的情况下，一审法院认定无法证明被诉视频一为某乙公司投放并无不当，本院予以维持。
如前所述，某乙公司投放的被诉视频二侵害某甲公司权利视频的复制权、信息网络传播权。对于某丙公司是否与某乙公司构成共同侵权，本院认为，首先，某丙公司为某乙公司100%控股股东，二者存在高度关联关系；其次，被诉视频二在热云数据网显示的关联产品为《**明与**服》，两个文案落地页均显示某乙公司的企业名称；第三，扫描某甲公司取证截图上的二维码进入落地页后，显示页面创建者为某乙公司，预约下载游戏会跳转至开发者为某乙公司的《**明与**服》游戏页面；第四，“**明与**服”微信公众号的认证主体为某丙公司，该公司也是《**明与**服》游戏的出版和运营单位；第五，某乙公司二审提交的协议显示其为某丙公司的游戏产品营销或服务进行推广，并接受某丙公司的委托，且协议所载推广期限为2021年11月1日至2022年5月1日，而被诉视频二的投放生命周期2021年12月10日至2021年12月14日包含在上述协议推广期限内。综合上述因素，本院认为，虽然被诉视频二落地页等均未直接显示某丙公司的信息，但根据某乙公司与某丙公司的协议、二者的关联关系，可以认定被诉视频二是某乙公司为某丙公司的《**明与**服》游戏产品进行推广服务所作，某丙公司为该推广行为的直接受益方。即使现有证据不足以证明某丙公司有实际参与被诉视频二的制作活动，但其作为《**明与**服》游戏的出版和运营单位，宣传推广活动应视为其运营《**明与**服》游戏的组成部分，某丙公司应对其运营《**明与**服》游戏过程中出现的侵权行为承担责任。即使某乙公司与某丙公司之间关于推广行为侵权责任如何承担存在约定，但该约定具有合同相对性，不能作为排除某丙公司承担侵权责任的依据。一审法院认定某丙公司与被诉视频二无关、与某乙公司不构成共同侵权的意见不当，本院予以纠正，并认定某乙公司和某丙公司就被诉视频二构成共同侵权，即某乙公司和某丙公司共同侵害了某甲公司权利视频的复制权、信息网络传播权，应当共同承担民事赔偿责任。
对于是否需要停止侵权行为，某甲公司主张2023年6月扫描被诉视频落地页中的二维码可以打开《**明与**服》游戏的推广链接并跳转至ＡｐｐＳｔｏｒｅ游戏下载页面。但是，被诉视频二的投放周期已于2021年12月14日截止，目前并无其他证据证明该视频仍在投放，某乙公司关于推广链接中的内容独立存在且未包含被诉视频内容的抗辩意见有理，本院予以采纳，并对一审法院关于不需再判令某乙公司和某丙公司停止投放被诉视频二的侵权行为的意见予以维持。
对于是否需要赔礼道歉，赔礼道歉主要适用于侵犯著作人身权的情况，本案被诉行为侵害的是某甲公司的复制权和信息网络传播权，不涉及人身权且未导致某甲公司的名誉受损或产生不良社会影响，故一审法院认为不需判令赔礼道歉亦无不当，本院予以维持。
关于第三个焦点。某甲公司在一审提交了七麦数据网显示的数据，主张按照某丙公司《**明与**服》游戏的收入、下载量及被诉侵权视频的发现次数计算某乙公司和某丙公司的收入逾700万元，故要求某丙公司和某乙公司共同赔偿经济损失50万元给某甲公司。本院认为，七麦数据网显示的是《**明与**服》游戏的“收入预估总计”数额而非准确收入数额，而且本案被诉视频二系为上述游戏宣传推广制作，游戏的收入数额显然受到推广宣传范围、游戏质量等多方因素影响，并不能直接等同于被诉视频二为游戏运营方带来的收入数额，故七麦数据网的数据仅能作为认定被诉视频二给某乙公司和某丙公司带来的收益的参考因素之一，不能直接被认定为某乙公司和某丙公司的违法所得数额。在某甲公司的实际损失、某乙公司和某丙公司的违反所得均无直接证据证明的情况下，结合被诉视频二的被发现次数、投放平台和媒体数量、双方游戏的知名度等因素，一审法院对某甲公司的经济损失数额予以酌定并无不当。对于维权合理费用，某甲公司提交了载有律师费45000元的律师聘用函，财产保险服务费1500元和时间戳费用300元的发票，上述三项费用合计46800元，虽然律师费用无发票证明实际支付，但是根据律师聘用函及案件进程可以推定已产生律师费用，但因本案诉讼产生的律师费用系某甲公司与律师事务所约定产生的服务费用，并不能等同于维权合理费用，故一审法院酌情确定合理开支金额为40000元具有事实和法律依据，本院予以支持。某甲公司和某乙公司关于赔偿数额及维权费用的上诉意见本院均不予采纳。
综上所述，一审判决适用法律正确，但认定事实不当，本院予以改判；某甲公司的上诉请求部分成立，应予支持，对某乙公司的上诉意见则不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广州互联网法院（2023）粤0192民初5154号民事判决第三项；
二、变更广州互联网法院（2023）粤0192民初5154号民事判决第一项为：广州某某网络科技有限公司、广州某某科技有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿上海某某计算机技术有限公司经济损失120000元；
三、变更广州互联网法院（2023）粤0192民初5154号民事判决第二项为：广州某某网络科技有限公司、广州某某科技有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿上海某某计算机技术有限公司为维权支付的合理开支40000元；
四、驳回上海某某计算机技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
变更后诉讼请求金额后的一审案件受理费9295.52元（上海某某计算机技术有限公司已向一审法院交纳9500元），由上海某某计算机技术有限公司负担3295.52元，广州某某网络科技有限公司、广州某某科技有限公司共同负担6000元。上海某某计算机技术有限公司可在本判决发生法律效力后向一审法院申请退回其多交纳的204.48元。对于广州某某网络科技有限公司、广州某某科技有限公司需负担的6000元，上海某某计算机技术有限公司同意由广州某某网络科技有限公司、广州某某科技有限公司于上述判决履行期限内向其迳付。
二审案件受理费10643.29元（其中上海某某计算机技术有限公司上诉的受理费7143.29元，广州某某网络科技有限公司上诉的受理费3500元，双方均已向本院足额交纳），由上诉人上海某某计算机技术有限公司负担7143.29元，上诉人广州某某网络科技有限公司负担3500元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈 昕
审 判 员 刘培英
审 判 员 朱文彬
二〇二四年十月九日
法官助理 邓志愿
书 记 员 黄妙丽
书 记 员 陈 倩
来源：中国裁判文书网
编辑：IPRdaily赵甄 校对：IPRdaily纵横君
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