知识产权侵权案件中“以侵权为业”的认定规则研究

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 “侵权为业’是独立且情节综合的侵权形态，需主客观要件兼具。客观上，要求侵权人将侵权行为作为构成主要利润来源的主要业务；主观上，要求侵权人出于明知故意。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：吴雪健 王敏 江苏瑞途律师事务所

在知识产权侵权救济的各类型赔偿案件中，“以侵权为业”作为知识产权损害赔偿认定的重要参考因素，该参考因素在实践中能否得到正确的认定适用也将直接影响法院判决的合法及合理性。“以侵权为业”是独立且情节综合的侵权形态，需主客观要件兼具。客观上，要求侵权人将侵权行为作为构成主要利润来源的主要业务；主观上，要求侵权人出于明知故意。为强化“以侵权为业”的适用，建议围绕主客观要件举证及说理，优化知识产权领域举证规则，并适当参考类型化辅助判断因素。

关键词：知识产权侵权 以侵权为业摘要

一、引言

马克思在资本论中早就提出：有50%的利润，资本就铤而走险；为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律。知识产权侵权案件中也存在不少行为主体，其为了追求最大的利润，从事有组织的明显侵权的商业活动。例如，在实际经营中故意假冒注册商标、攀附他人知名品牌和仿造他人知名商品包装装潢，使相关公众对商品来源发生混淆、误认；也可以称为“以侵权为业”从事侵权行为。

所谓的“以侵权为业”并非严格的法律概念，早在2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款中出现，并规定了以侵权为业的侵权人的获利按照销售利润计算，即其应当受到法律严厉的惩处。此外，区分“以侵权为业”的目的还在于，确定被控侵害行为人的主观过错程度，进而更好的解决现实生活中存在的侵权问题。

二、知识产权案件中“以侵权为业”的认定规则

通过目前已生效的裁判文书来看，在举证及认定的说理环节所暴露出的问题，很大程度上是由于对“以侵权为业”构成要件的阐释不清所致。法律概念与定义的明确乃是法律推理适用的根本前提，灵活运用法律解释之手段，充分总结司法实践之经验，明晰“以侵权为业”构成要件显得尤为关键。

（一）客观要件

“以侵权为业”客观构成要件的理解核心在于对“业”的解读，应当聚焦于侵权人实际侵权或经营行为本身，解释为构成主要利润来源的主要业务，即“双主要”。从商业规律和常理分析，主要业务和主要收入来源之间应有对应的因果关系。经营者围绕某项活动或业务，以营利目的投入其主要的精力与资源，期望实现投入越大产出越大的正向反馈。实践中，现有判例对通过“双主要”概念来考察侵权人是否“以侵权为业”也持肯定态度。

案例1（（2019）最高法知民终562号[1]），法院认为界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。如侵权行为人除侵权产品外并不生产其他产品，结合故意侵权事实，可认定其属于以侵权为业。

案例2（（2015）浦民三（知）初字第1887号[2]），法院认为被告除了生产销售侵权商品，还有其他正常的经营业务，涉案商品的货值仅占其营业收入的一小部分，被告并非以侵权为业。

案例3（(2020)最高法知民终1667号[3]），法院认为被告镇江施耐德公司自1999年成立以来，多年来不断扩大生产经营规模，投资成立了被告施耐德母线公司，共同生产、销售侵权商品，涉及地域包括广东、安徽、山西、浙江、江苏等全国多地。从被告镇江施耐德公司经营范围和网站宣传来看，被告镇江施耐德公司生产、销售以母线槽为主的电气商品，在商品上主要使用企业名称和被诉侵权标识，且被告曾获准注册的商标在第9类上构成使用在类似被宣告无效。故被告镇江施耐德公司的获利主要来源于侵权行为，属于以侵权为业。

从上述案例可以看出，若被告的主营产品为侵权产品，同时还经营少量其他非侵权产品，即被告的大部分利润来自于侵权产品，则基本会被认定为“以侵害知识产权为业”。但是，对于侵权产品的占比达到多少可认定为“以侵害知识产权为业”还没有明确规定。

案例4（(2017)粤73民初2239号）[4]，法院认为被诉产品收入在其全部收入中的占比高达89%，足以证明该被告基本以侵害知识产权为业。

案例5（(2020)最高法知民终580号[5]），法院认为被诉侵权人是否完全以侵权为业，应当从其营业内容予以判断，营业内容中虽存在非侵权业务，但如果与主营业务相比可以忽略不计，或者该非侵权业务与侵权主营业务之间仍然存在一定联系的，不影响完全以侵权为业的认定。

（二）主观要件

行为人的主观过错是一般侵权责任的构成要件之一，所谓侵权责任的构成是指民事主体因自己的行为应当承担侵权责任所应具备的主客观条件。其中，主观条件与民事主体的行为以及行为人的内心状态有关。因此，知识产权侵权案件中认定“以侵权为业”应综合考虑实际行为人（公司实际控制人及管理层等）是否明知其行为构成侵权而仍予以实施。此处的“明知”并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为是侵犯他人权利的。就其本质而言，过错仍然是人的主观心理状态，行为最终还是要落实到主观状态的评价上。所以司法实践中，认定行为人是否有过错，首先应考查行为人的心理状态。若行为人对其行为造成的损害后果是明知的，并且意图追究此种损害后果的发生，那么行为人主观上就可以认定为故意。

前述的案例1中商业秘密披露人华某在纠纷案前曾有被诉披露技术秘密的侵权行为，安徽纽曼公司明知且仍然利用华某向其披露的商业秘密生产并向国内外销售卡波产品，即一审法院认为被告明知其行为构成侵权而仍予以实施，进而认定主观恶意。

案例6（（2019）浙0110民初15129号[6]），法院认为被告从申请商标注册到淘宝店铺的实际使用等多场合、叠加、持续地对涉案侵权标识的使用行为，足以证明其明知原告涉案商标的知名度，却故意、持续在从事相同的家具行业时予以攀附，侵权恶意明显且情节严重，具备以侵权为业的情形，构成恶意侵权。

案例7（(2019)粤民终477号[7]），法院认为被告的主观恶意反映在注册侵权域名、在侵权域名网站进行虚假宣传（宣称专注厨电自主研发20余年）以及展示产品使用原告产品等一系列行为，即其侵权行为“具有极强的设计性、整体性和目的性”，进而认定其侵权的主观恶意性。

案例8（（2020）浙01民终5872号[8]），法院根据多个被诉侵权人大量使用商业价值较高的涉案技术秘密，手段恶劣，其行为冲击香兰素全球市场，且被诉侵权人存在举证妨碍、不诚信诉讼、据不执行原审法院的生效行为保全裁等情节，进而认定侵权人的主观恶意。

案例9（（2023）粤民终186号[9]），法院在主观过错因素方面认为，明知“美高梅”系列商标为他人所有的情况下，在攀附他人商誉注册字号混淆视听之外，还到处开展各类“授权活动”，达到“以侵权为业”的程度，侵权主观过错极为严重；进而认定侵权方达到以侵权为业。

案例10（（2023）浙民终947号[10]），法院认定侵权方“实际上构成以侵权为业的侵权人”，其理由是侵权人的生产经营活动主要围绕生产和销售带有侵权商标的侵权产品展开，且侵权人作为同行业者存在明知的故意。

三、“以侵权为业”认定规则适用的建议

（一）围绕主客观要件举证及说理

针对证据混乱和论证难题，当事人的举证和法院的判决说理应聚焦于证明“以侵权为业”的主观和客观要件。

客观要件上，证明“主要业务”存在一定难度。鉴于“主要业务”与“主要收入来源”之间的对应关系，如果某项业务的收入占总收入比重较大，可以推断该业务是其主要业务。若该业务涉及侵犯知识产权，则基本可以认定其“以侵权为业”的客观条件已满足。

主观要件上，若有证据证明侵权行为已构成侵权人个人主要收入来源的主要业务，则可推定侵权人具有故意明知的主观状态。实践中，在处理涉及注册公司或其他商业组织侵犯知识产权的案件时，证明“以侵权为业”的主观要件需聚焦于公司或商业组织的法定代表人、实际控制人及管理人员是否具有明知其主要业务构成侵权行为的故意心态。若上述人员全程策划、经营并直接参与侵权活动，与公司形成共同侵权行为，则应对公司的赔偿责任承担连带责任。

（二）优化知识产权领域举证规则

为有效实施“双主要”客观构成要件和推定主观要件的认定，关键在于完善知识产权领域的举证规则，这是解决当前困境的核心策略。

一方面，适当借鉴英美法系的证据开示制度，强化当事人提出展示证据的责任，落实当事人承担举证不力后果。实践中，主张“以侵权为业”的当事人可以申请法院组织双方在开庭审理前交换证据。“双主要”相关证据在对方当事人控制之下，承担举证责任的当事人可以直接依据2020年施行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第24条的规定，承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证明“双主要”证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定责令其提交。

另一方面，严格执行证明妨害规则以衔接证据开示义务未尽之责任，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第95条，控制证明“双主要”证据的当事人无正当理由拒不提交证据，对待证事实“以侵权为业”负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定关于“以侵权为业”的主张初步成立。

（三）适当参考类型化辅助判断因素

通过对现有案例的梳理，总结出判决书中认可的“以侵权为业”类型化的适用参考因素，为后续司法实践提供参考；但下述参考因素并非认定“以侵权为业”的决定性内容，成立与否还需通过判断客观主观构成要件：

（1）企业或组织设立目的：在被认定为构成“以侵权为业”的案件中，侵权人往往基于实施侵害知识产权行为的目的而专门设立公司或其他组织。比如，（2020）最高法知民终1667号案件中[11]，法院将被告项目筹划过程、“专门为实施涉案技术秘密生产侵权产品而注册登记”的设立目的纳入参考因素；（2021）浙民终294号案件中[12]，法院认为结合各被告公司的设立目的、设立过程、使用侵权标识的规模、生产的商品品类等因素，应认定该些公司均系以侵害知识产权为业。

（2）频繁变换公司名称或新设立公司实施侵权行为：随着知识产权保护力度的持续增强，使得侵权行为更易于被察觉并受到严厉打击。然而，部分以侵权行为为主要经济来源的个体，由于其对经济利益的迫切需求，仍会频繁地再次以其他主体或形式从事侵权活动。在（2020）苏民终684号案件中[13]，法院将被告被查处并强制更名后，仍不断更改公司名称、设立新公司进行侵权，作为认定“以侵权为业”的重要依据。

（3）侵权经营模板化：为了降低侵权行为成本并提高利润，侵权人在实际侵权经营中会总结并运用所谓的“成功经验”。这种流程化、模式化的侵权行为，从一定程度上反映了其组织的严密性和运作的成熟度，从而在一定程度上印证了“以侵权为业”的成立。比如，（2020）浙01民终5872号案件中[14]，被认定为“以侵权为业”的两家店铺所运用的侵权产品储藏方式、推销流程、店招和店内装潢情况高度相似，侵权手段基本一致，运营人员也属于同一批员工；（2019）苏05知初250号案件[15]中，各被告通过淘宝店、有赞店等微店以及公众号进行宣传及共享客户，且在命名方式、更名时间、推广宣传内容上高度协调一致，在产品简介上均使用暗示注册商标品牌的词汇以逃避监管。

（4）侵权频度和持续时间：一般而言，同一侵权人侵权频度越高、持续时间越长，其构成“以侵权为业”的可能性越大。侵权行为开始时间或涉事企业设立时间、被行政处罚的次数、首次行政处罚的时间点、被同一原告提起民事诉讼的次数等因素都应成为原告和法院关注的重要参考角度。比如，(2020)浙01民终5872号案件[16]中，法院认为鉴于古墩路店和凯旋路店的经营模式（包括被诉侵权产品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况）、侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近），足以认定其基本以侵权为业，被诉侵权产品的销售利润可用以确定侵权人的获利。

四、结束语

知识产权案件中界定是否以侵权为业，应当从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源就主观方面而言，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。其中，被诉侵权人是否完全以侵权为业，应当从其营业内容予以判断，营业内容中虽存在非侵权业务，但如果与主营业务相比可以忽略不计，或者该非侵权业务与侵权主营业务之间仍然存在一定联系的，不影响完全以侵权为业的认定。实践中，亦可以适当参考类型化辅助判断因素，例如企业或组织设立目的、经常变换公司名称或新设立公司实施侵权行为、侵权经营模板化、侵权频度和持续时间等。

注释：

[1]参见最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。 

[2]参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三初字第1887号民事判决书。

[3]参见最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。

[4]参见广州知识产权法院（2017）粤73民初2239号民事判决书。

[5]参见最高人民法院(2020)最高法知民终580号民事判决书。

[6]参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙 0110 民初15129号民事判决书。

[7]参见广东省高级人民法院（2019）粤民终477号民事判决书。

[8]参见浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5872号民事判决书。

[9]参见广东省高级人民法院（2023）粤民终186号民事判决书。

[10]参见浙江省高级人民法院（2023）浙民终947号民事判决书。

[11]P参见最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。

[12]参见浙江省高级人民法院(2021)浙民终294号民事判决书。

[13]参见江苏省高级人民法院（2020）苏民终684号民事判决书。

[14]同上“⑧”。

[15]参见江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初250号民事判决书。

[16]同上“⑧”。

（原标题：知识产权侵权案件中“以侵权为业”的认定规则研究）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：吴雪健 王敏 江苏瑞途律师事务所

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：知识产权侵权案件中“以侵权为业”的认定规则研究（点击标题查看原文）

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