论新《商标法》中侵权赔偿数额的计算？

【小D导读】

自2014年5月1日起施行的新《商标法》，在立法上有诸多创举，尤其是关于侵犯商标专用权赔偿数额的计算，在原有的“获利”、“损失”和法定赔偿三种方法的基础上增加了新的计算方法，更加合理，可操作性更强。

旧《商标法》关于侵权赔偿数额的规定主要体现在第五十六条，其计算依据有三种方法：侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及50万元以下的法定赔偿。从法条的设计和表述看，立法者希望前两种方法成为计算侵权赔偿数额时的优先选择，只有前两种方法因故难以计算的，才使用法定赔偿作为补充。然而，司法实践表明，立法者的初衷似乎是一厢情愿。统计表明，在大量商标侵权案件中，适用法定赔偿成为常态。其原因是复杂和多方面的。

如果要适用“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”计算侵权赔偿数额，需要掌握侵权人在侵权期间真实完整的财务账簿、记录，这些至关重要的证据被侵权人显然无法掌握，真正能够掌握的侵权人又基于种种原因和动机不愿提供（担心暴露财务管理不规范、偷税漏税、非法经营的事实，担心泄露经营秘密或牵连上下游的商业合作伙伴等）。在这种情形下，“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”的计算因为缺乏基本数据支持而无法进行。

如果要适用“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”计算侵权赔偿数额，所依据的证据本来属于被侵权人的掌控范围，但是在证明的因果关系上却存在极大问题。在某些情形下，由于被侵权人经营有方，其在被侵权期间的营业收入有可能不减反增，此时受到的损失如何计算，存在因果关系不明的证明障碍。即使在被侵权期间被侵权人的收入显著减少，其原因可能还包括经营不善、市场波动以及原材料涨价等，减少的收入是否能直接等同于“因被侵权所受到的损失”也存在极大争议。

基于上述情形，新《商标法》对侵权赔偿数额的计算方法作出了较大改动，主要体现在四个方面。

◎改动一：增加了“商标许可使用费”的计算标准 为了使赔偿计算方法回归“以实际损失为主，以法定赔偿为辅”的立法初衷，改变法定赔偿适用泛化甚至唯一化的现状，此次新《商标法》第六十三条加入了第三种计算商标侵权实际损失的方法——商标许可使用费的合理倍数。前文提到，“损失”和“获利”的计算方法都存在一定的适用困难，而商标作为一种无形的财产权，对其受到侵害的评估也存在较大难度。用商标许可使用费的合理倍数计算，不仅能反映出权利人的意志和商标的实际市场价值，而且具有一定的裁量弹性（合理倍数）。

◎改动二：通过举证妨碍规则惩罚规避行为 新《商标法》第六十三条在赔偿计算方法修改上的最大亮点，就是引入了举证妨碍规则。具体来说，就是明确在商标权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，法院可以参考商标权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

所谓举证妨碍，是指诉讼当事人以某种原因拒绝提出或者由于自己的原因不能提出证据所承受的不利行为后果。针对侵权人掌握的对于计算侵权获利至关重要的账簿、资料，如果侵权人不提供或消极提供，法院可以作出对其不利的裁量判断。显然，这种规则的设置是一种立法上的创新，可以有效矫正侵权人规避“侵权获利”计算方法的现象。

◎改动三：通过使用抗辩规则防范图利行为 新《商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”这一规定是此次修改《商标法》新增的条款，该条款还原了商标保护的本意，有利于引导商标权利人正确使用商标，遏制商标抢注和囤积行为。根据新《商标法》的规定，商标的“实际使用”成为权利人主张侵权赔偿数额的一个重要依据。“实际使用”就是标明商品来源、实质、公开、商业性地使用，那些没有标明商品来源或者在内部使用、象征性的商标使用行为，都不属于商标的“实际使用”。

◎改动四：加大了对恶意侵权行为的惩治力度 在以往的司法实践中，赔偿数额过低的问题也饱受诟病，“侵权代价小，维权成本高”是权利人不得不面对的残酷现实。“侵权了未必会发现，发现了未必会起诉，起诉了未必会胜诉，胜诉了未必会重罚，重罚了仍然有赚头。”正是在这种逻辑怪圈和侥幸心理的诱导下，侵权行为屡禁不止，愈演愈烈。相对于那些恶意明显的侵权行为而言，建立在“损失多少，赔偿多少”原则上的“填平原则”已经远远不能适应商标保护需要。在此背景下，此次新《商标法》第六十三条明确对恶性侵犯商标专用权行为，情节严重的，可以在三种基本计算方法结果的基础上，按照一倍以上三倍以下判赔，带有“惩罚性赔偿”的色彩，而第六十四条将法定赔偿的上限调整为300万元。显然，这两处改动提高了损害赔偿的威慑力，体现出立法者打击侵权假冒行为的决心和魄力。

作者：上海市第二中级人民法院袁博来源：商标法苑整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn

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