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“理论专业的梳理探讨，有助于在实践中更好的把握业务标准和尺度。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：李鸿儒 好丽友中国区知产负责人
一、前言
记得刚入行处理包装审核业务时，我遇到的第一个问题是对注册商标是否规范使用的判断。对于公司已核准注册的商标，出于商业因素的考量，设计部门可能会对商标标志进行一些细微的调整。当时没有前辈教导的情况下，我采取了严格的审核标准：当实际设计的商标标志和注册商标不一致时，建议设计部门要么调整设计与商标标样保持一致，要么去掉商标注册标记。执行上，简单安全有效。从业多年，回过头重新审视商标标志规范使用的问题，有了更加深入细致的思考和认识，与行业同仁共享我的梳理分析历程。
二、《商标法》角度的分析
《商标法》第六章商标使用的管理中的第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第四十九条第一款规定：商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
第五十二条规定：将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。
由法条可知，商标的使用包括注册商标的使用和未注册商标的使用，商标的不规范使用亦包括注册商标的不规范使用和未注册商标的不规范使用，其中未注册商标不规范使用需要达到冒充注册商标的程度。注册商标不规范使用和未注册商标不规范使用对应不同的罚则。仅从字面上看，对于注册商标的不规范使用有一次限期改正的机会，期满不改正的由商标局撤销其注册商标。对于未注册商标冒充注册商标的不规范使用，除了限期改正外，地方工商行政管理部门还可以予以通报和罚款。相对注册商标的不规范使用，对未注册商标冒充注册商标的欺骗行为的惩处更重。
既然涉及注册商标和未注册商标的不规范使用，就需要我们先区分两个的概念：注册商标与未注册商标，特别是注册商标和未注册商标的边界。注册商标，是经商标局依法核准注册的商标。未注册商标是未获得核准注册的商标，包括未向商标局提交商标申请、提交商标申请未获准注册、获准注册的商标被无效被撤销未续展、注册商标超限度使用等情形。前述三种情形比较好理解，合法有效的注册商标的反面是未注册商标，无论是未申请、未注册，还是注册后失去“资格”。比较特别的是第四种情形，注册商标本身没有问题，但由于在使用时超出了“注册商标”的限度，已经无法视为是对注册商标的使用，而只能认为是对未注册商标的使用。
那么，“注册商标”的限度是什么呢？《商标法》第二章商标注册的申请中的第二十三条规定：注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。也就是说，当超出注册商标核定使用的商品或服务范围时，对于实际使用的商品或服务来说，并不存在一个注册商标，实际使用的是一个全新的商标、一个未注册商标。《商标法》第二十四条规定：注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。也就是说，改变标志会导致注册商标变成未注册商标，必要时需重新提交商标注册申请。再结合《商标法》第七章注册商标专用权的保护，第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。从体系上可以理解为：当注册商标实际使用时，超出核定使用的商品范围，或者改变了商标标志的，踏出注册商标专用权边界，我们可以认为属于对未注册商标的使用。
三、《商标一般违法判断标准》角度的分析
《商标一般违法判断标准》第十八条规定：《商标法》第四十九条第一款所称自行改变注册商标，是指商标注册人擅自对注册商标的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音等构成要素作局部改动或者变换相对位置，影响对该注册商标的认知或者识别，仍标明“注册商标”或者注册标记的。
第二十二条规定：《商标法》第五十二条所称的冒充注册商标，是指在使用未注册商标的商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上或者在广告宣传、展览以及其他商业活动中，标明“注册商标”，或者在未注册商标上标注注册标记，或者在未注册商标上标注与注册标记近似的符号，误导相关公众的。
第二十三条规定：商标注册人或者使用人有下列行为之一的，均属《商标法》第五十二条规定的冒充注册商标：……（五）改变注册商标的显著特征后仍标明“注册商标”或者标注注册标记的……
从国家知识产权局发布的更细致的规范性文件可见，无论是注册商标不规范使用，还是未注册商标冒充注册商标的不规范使用，必不可少的构成要件是商标使用人向公众表达了“注册商标”的“身份”，具体方式可以是标明了“注册商标”或注册标记，也可以是其他注册商标使用的声称等，这是违反《商标法》第四十九条第一款或第五十二条的前提条件。
商标局将核准注册的决定在《商标公告》上予以公告，产生相应的法律效力。基于公众信赖，在表明“注册商标身份”的情况下，注册商标标志不能超限度不规范使用。未注册商标在不涉及商标禁用的绝对条款，不侵犯他人在先权益等情况下，一般可以自行安排使用。《商标法》第五十二条主要规制的是未注册商标冒充注册商标的欺骗行为。
根据《商标一般违法判断标准》可知，《商标法》第四十九条自行改变注册商标，对商标标志的改变程度较轻微。“构成要素作局部改动或者变换相对位置”，比如改变文字字体、局部微调等不影响注册商标独特表现方式的细微改动，但改动需要达到影响对注册商标认知或识别的程度，如果是设计瑕疵或者需要和标样仔细比对才能观察到的不一致，不应当属于自行改变注册商标的范畴。《商标法》第五十二条冒充注册商标对应的标志改动程度较大，需达到“改变注册商标的显著特征”的程度，比如改变主体部分、拆分、组合、改变独特表现方式等。
也就是说，表明注册商标“身份”的情况下，当实际使用时对注册商标标志的改变程度极其细微，不违反《商标法》第四十九条或第五十二条的任何一个条款，不构成商标的不规范使用；当实际使用时对注册商标标志较细微，影响对该注册商标的认知或者识别，构成《商标法》第四十九条第一款规定的自行改变注册商标的注册商标的不规范使用。当实际使用时改变了注册商标的显著特征，已经不能认为是对注册商标的使用，而构成《商标法》第五十二条规定的未注册商标冒充注册商标的不规范使用。
四、其他司法解释角度的分析
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》的第一条规定：……原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。
也就是说，当注册商标改变显著特征、拆分、组合使用时，已经不认为是对注册商标的使用，不构成注册商标之间的权利冲突，人民法院可以直接受理审查民事纠纷。比如(2019)粤0309民初14026号广东小天才科技有限公司诉深圳市唐轩电子有限公司侵害商标权纠纷案，一审法院将被诉侵权商标分为两类：第一类，按照被告“
”注册商标标识使用，第二类，没有按照被告“
”注册商标标识使用。由于被告唐轩电子公司在儿童星小天才旗舰店的首页标注有“
”标识，该标识分成两行，上行为“儿童星”三个字，下行为“小天才”三个字，下行的“小天才”明显大于上行的“儿童星”。被告唐轩电子公司在其经营的唐轩数码专营店中被诉侵权产品图片的左上角标注“
”标识，其中“小天才”三个字突出放大使用。经审查，被告唐轩电子公司在儿童星小天才旗舰店首页和唐轩数码专营店被诉侵权产品图片上实际使用的两个标识属于没有按照“
”注册商标标识规范性使用，被告唐轩电子公司使用上述两个标识的行为不能视为其使用“
”注册商标的行为，原告主张被告唐轩电子公司实际使用的上述两个标识与其第14599115号及第19429417A号“
”注册商标构成近似、侵犯其注册商标专用权，属于人民法院的受案范围，本院依法予以受理。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的第二十六条规定：商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。实际使用的/商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用……。
也就是说，对于商标连续三年未使用的撤销案件，司法解释明确规定注册商标未改变显著特征的使用，可以视为是对注册商标的使用，用以维持商标注册。比如（2017）京73行初633号“亿健YIJIAN”商标权撤销复审行政纠纷案，由于诉争商标与实际使用商标均由中文“亿健”和英文“YIJIAN”组成，其区别仅在于两部分排列不同，字体不同，但上述区别尚未达到显著特征不同的程度，另考虑到顶康公司在第28类商品上并未注册有其他商标，故应认定诉争商标在核准使用的“锻炼身体器械”上进行了商标法意义上的使用。
前述两个司法解释对待注册商标使用的问题，采取了相同的标准，即以是否改变显著特征作为是否视为注册商标使用的判断基准。但两者的出发点和视角并不相同，一个从防止混淆的角度，判断是否构成注册商标的使用；一个从清理闲置商标的角度，判断是否构成注册商标的使用。值得注意的是，商标权撤销案件需要比对诉争商标和实际使用商标，在是否改变显著特征的判断上没有明确的方向指引。而商标侵权案件比对被告的被诉侵权商标和被告的注册商标时，由于原告涉案商标的存在，在被告注册商标显著特征改变的判断上，有一定的方向指引参考。
五、商标的规范使用与不规范使用
如前所述，根据《商标法》第二十三条、第二十四条、第五十六条的规定，实际使用商标标志与注册商标不一致时，可以认为其是对未注册商标的使用，注册商标与未注册商标在标志上的界限为核准注册的商标。根据《商标法》第四十九条、第五十二条的规定，注册商标未改变显著特征情况下的使用，可以视为是对注册商标的使用，注册商标与未注册商标在标志上的界限似乎为是否改变显著特征。
这里，我们需要厘清注册商标与未注册商标、规范使用与不规范使用之间的关系。首先，“认为”和“视为”概念上存在差别。注册商标改变程度未达改变显著特征前，从未注册商标的角度，可以“认为”是对未注册商标的使用，这没问题。从对已经注册的商标在使用上给予一定宽容空间的角度，未改变显著特征时，可以“视为”是对注册商标的使用，但并不是说这样的“视为”就意味着“规范”。
其次，《商标法》第五十六条规定了商标专用权的保护客体，第五十七条规定了商标专用权的保护范围。当对标志的改变超出了保护客体的范围，可以认为是对未注册商标的使用，是对注册商标的不规范使用。但只有当改变程度达到影响对注册商标的认知或者识别，而又未改变显著特征时，才属于需要受到《商标法》第四十九条规制的不规范使用，在行政处罚上被要求限期改正。由于注册商标未达改变显著特征的程度，从对注册商标使用容忍的角度，在连续三年不使用撤销案件中，其可以视为对注册商标的使用；在商标侵权民事诉讼中，可以视为对被告注册商标的使用。
当注册商标已经改变了显著特征，已经是一个新的未注册商标，踏出了“可视为”注册商标的容忍界限。在行政处罚上，对冒充注册商标欺骗行为给予更严厉的处罚；在连续三年不使用撤销案件中，不可作为注册商标的使用证据；在商标侵权民事案件中，不能作为被告对其注册商标使用的抗辩。
对于《商标法》第二十三条、第二十四条涉及的情形，结合《商标法》第四条的规定：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册，这里包含了一个重要的前提：经营“需要”，只有当商标使用人认为改变的标志需要作为注册商标时，应当重新提出注册申请。
六、后记
理论专业的梳理探讨，有助于在实践中更好的把握业务标准和尺度。随着商业社会的发展，渠道细分、专供、联合推广等成为了越来越普遍的业务模式，这对知识产权业务提出了更高的要求，作为企业知产从业的一员，笔者愿尽绵薄之力，与行业同仁一起研究探索。
李鸿儒作者专栏
4、《IP洞察》：李鸿儒｜浅论商品商标与服务商标的区分与界定
（原标题：商标标志不规范使用相关问题探讨）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：李鸿儒 好丽友中国区知产负责人
编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：商标标志不规范使用相关问题探讨（点击标题查看原文）
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