关于在新员工刚刚入职不久就离职的阶段，向员工单独、另行支付一定数额的“保密费”若干问题的探讨

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“本文从法理理论、法律依据、实务操作等方面对‘在新员工刚刚入职不久就离职的阶段，向员工单独、另行支付一定数额的保密费’这个问题进行深入探讨。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：牟子健

关键词：新员工刚刚入职不久就离职，用人单位的“新员工入职OA签报流程”、“员工离职签报流程”用印审批手续均尚未完成的阶段

前言：在企业日常经营管理中，目前很多大型企业特别是集团公司的“知识产权保护合规管理”已经做的很到位了，比如有的企业要求员工签署《保密协议》、《竞业禁止协议》，有的企业要求员工单方签署《不可撤销的保密特别承诺函》、《不可撤销的竞业禁止特别承诺函》，作为《劳动合同》的附件。有的公司在每个月发放工资时统一向各个部门的每个员工暨公司全员均发放一定数额的“保密费”，暨工资中包含有一定数额的“保密费”，要求员工履行在职期间的商业秘密保密义务，有的公司还在员工离职时支付离职员工一笔一定数额的“保密费”、“竞业禁止费用”，让员工在离职后的一定期间内继续承担商业秘密保密义务，这说明市场经济是法制经济，在当下法治社会人们的法制观念极大增强，特别是现代企业管理制度高度完善，信息社会高科技企业高速发展的情况下，很多大型企业特别是集团公司的“知识产权保护合规管理”已经做的非常完善了，但是不可否认的是，“知识产权保护合规管理”中特别是“企业商业秘密保护体系”讲究的是要注重细节处理，细节决定一个企业的“企业商业秘密保护体系”建设的成功与否，需要全过程细节处理，全阶段覆盖，不留死角，所以需要给员工全过程、全阶段设定商业秘密保密义务，否则百密一疏，前功尽弃。

本文从法理理论、法律依据、实务操作等方面对“在新员工刚刚入职不久就离职的阶段，向员工单独、另行支付一定数额的保密费”这个问题进行深入探讨。

（注一、鉴于央企、国有企业与民营企业在保护商业秘密上的的理念、模式、制度建设等方面存在不同，本文对央企、国有企业商业秘密保护的制度建设不作分析与探讨，本文仅对民营企业领域的商业秘密保护进行分析与探讨。

注二、鉴于刑事案件与民事案件中关于认定是否涉嫌侵犯商业秘密有区别之处，在这里，仅在民事案件层面就是否涉嫌侵犯商业秘密这个问题进行探讨。）

一、在某些时间段，员工存在着“保密承诺空档期”

1、员工不能简单理解为“在职员工”，不能简单划分为“在职期间”和“离职后”。在实务操作中，存在用人单位的“新员工入职OA签报流程尚未完成的阶段”，以及“新员工刚刚入职不久就离职的阶段”，这两个阶段都存在着“保密承诺空档期”。

2、“新员工入职OA签报流程尚未完成的阶段”，主要是发生在大型企业特别是集团公司，大型企业特别是集团公司新员工入职流程时间拖的较长，环节主要出现在新员工刚刚入职后不久，用人单位的“新员工入职OA签报流程尚未完成的阶段”，在这个阶段，用人单位与新员工之间存在着事实上的劳动合同法律关系，但是新员工与单位签署的《劳动合同》及《保密协议》上面，用人单位还没有加盖公司公章，新入职员工已经由于在履行工作职能，履行职务期间所必须知晓了用人单位暨商业秘密权利人的商业秘密，甚至是在不经意间，员工偶然的、意外的、被动的获知了获取了用人单位暨商业秘密权利人的商业秘密，存在着用人单位暨商业秘密权利人被侵权的潜在风险。需要采取措施让该新入职不久即离职的员工承担商业秘密保密义务，需要采取措施对上述“保密承诺空档期”进行覆盖。

3、“新员工刚刚入职不久就离职，员工离职签报流程用印审批手续尚未完成的阶段”，一般是由于大型企业特别是集团公司的“员工申请离职用印签报”审批手续时间拖的较长，在这个时间段，即“新员工入职OA签报流程”尚未完成，《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》等文件尚未加盖公司公章，用人单位与新员工之间存在着事实上的劳动合同法律关系，同时，“员工申请离职用印签报”审批手续也尚未完成，《离职证明》、《工资证明》、《解除劳动关系协议》、《离职保密协议》、《离职后竞业禁止协议》等文件也尚未加盖公司公章，在这个时间段，用人单位中新入职不久就离职的员工存在着“保密承诺空档期”，该入职不久即准备离职的员工已经由于履行工作职能，履行职务期间知晓了用人单位暨商业秘密权利人的商业秘密，甚至是在不经意间，偶然的、意外的、被动的获知了获取了用人单位暨商业秘密权利人的商业秘密，存在着用人单位暨商业秘密权利人被侵权的潜在风险。需要采取措施让该新入职不久即离职的员工承担商业秘密保密义务，需要采取措施对上述“保密承诺空档期”进行覆盖。

4、相比较于员工“在职期间”、“离职后”、“新员工入职OA签报流程”尚未完成的阶段，“新员工刚刚入职不久就离职，员工离职签报流程用印审批手续尚未完成的阶段”用人单位暨商业秘密权利人被侵权的潜在风险最高，对企业来说可以说是红色警报，这也是本文重点探讨的。

之前，我在《关于刚刚入职不久就离职的员工的商业秘密保护若干问题的探讨》一文中论述了紧急情况下公司各个部门应该采取的措施，本文重点探讨一下向该新入职不久即离职，“员工离职签报流程用印审批手续尚未完成的阶段”的员工单独、另行支付一定数额的“保密费”的必要性，以及注意事项、细节处理。

二、向该新入职不久即离职的员工单独、另行支付一定数额的“保密费”的必要性

关于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定中，（七）采取其他合理保密措施的，笔者认为，最好的“采取其他合理保密措施”就是向员工单独另行支付一定数额的“保密费”。

理由如下：

1、向该新入职不久即离职的员工单独、另行支付一定数额的“保密费”，是将来一旦发生商业秘密侵权纠纷案件提前做的“证据优势原则”准备工作。

关于“保密费”的重要性，在人民法院审理的诸多知识产权商业秘密侵权纠纷案件的判例中已经详细解释说明了，在此就不再阐述了。虽然，根据《劳动法》、《劳动合同法》等现行相关法律法规,仅规定保守商业秘密是劳动者的一项义务,但并未规定用人单位必须支付劳动者履行保密义务的保密费，暨法律鼓励支付保密费，但不支付保密费不免除劳动者的保密义务，暨用人单位没有支付对价劳动者也要承担义务。

但是，人民法院审理知识产权商业秘密侵权纠纷案件中，是在证据的基础上依法裁判的，知识产权商业秘密侵权纠纷案件的审理极重视“证据优势原则”，商业秘密权利人提交证据清单的证据种类多，质证内容多，才能获取证据优势，才能使审理案件的法官确认“本案中的商业秘密权利人的保密意愿强烈，采取了相应的保密措施，故本案中商业秘密权利人的主张构成商业秘密”，只有这样才能争取在知识产权案件审理中有利于商业秘密权利人审理结果。

所以，向该新入职不久即离职的员工单独、另行支付一定数额的“保密费”，是将来一旦发生商业秘密侵权纠纷案件提前做的“证据优势原则”准备工作。

2、情况紧急，现在该新员工入职不久即提出离职，已经来不及采取上述司法解释罗列的“（二）通过新员工入职培训、宣讲公司的规章制度、宣讲保密手册等方式，对能够接触、获取商业秘密的前员工提出保密要求的”这样的措施了。

3、即便公司在发放每个月发放工资时统一向各个部门的每个员工暨公司全员均发放一定数额的“保密费”，暨工资中包含有一定数额的“保密费”，但是该新员工入职不久目前即提出离职，其可能根本来不及领取公司发放的上月工资，如果想从根本上（在某种意义上来说）减少企业暨商业秘密权利人被侵权的风险，需要让该员工承担商业秘密保密义务，比较稳妥的方法就是向该名准备离职的员工单独另行支付一定数额的“保密费”。

4、即便有的公司在员工离职时支付离职员工一笔一定数额的“保密费”、“竞业禁止费用”，让员工在离职后的一定期间内继续承担商业秘密保密义务，那也一般是在“员工离职签报流程”用印审批手续完成后，在离职员工下个月领取公司发放的上月工资时一并领取。

所以，在员工新入职不久就离职，“员工离职签报流程”用印审批手续尚未完成这个特殊的时间段，用人单位暨商业秘密权利人千万不能因为财务成本控制的原因，暨所谓“怕花钱”，而拒绝向该新入职不久就离职员工单独、另行支付一定数额的“保密费”。不能因为现在是在走“员工离职流程”，员工既然签署了《离职保密协议》、《离职后竞业禁止协议》等文件，公司肯定会支付离职员工一笔一定数额的“保密费”继而拒绝单独、另行支付一定数额的“保密费”。不能有：“现在再额外支付一笔“保密费”不是重复了吗？没有必要吧”这样的想法。

如果在员工新入职不久就离职，“员工离职签报流程”用印审批手续尚未完成这个特殊的时间段，没有使用“再额外支付一笔“保密费”的方法来覆盖该新入职不久就离职员工的“保密承诺空档期”，特别是，某些离职员工有“提出离职后等不及离职流程走完，不想要《离职证明》、《解除劳动关系协议》、《工资证明》等文件”这样的苗头，在此情况下，如果发生侵害商业秘密损害赔偿纠纷案件，可能面临“本案中的商业秘密权利人的保密意愿弱、保密意愿不强烈，未采取相应保密措施，故本案中商业秘密权利人的主张不构成商业秘密”的不利诉讼结果。

三、向该新入职不久即离职的员工单独、另行支付一定数额的“保密费”需要注意的事项、细节处理：

（1）《保密费收讫确认单》中需要注明“该公司员工已经因工作需要，或者是偶然的、意外的、被动的获知了获取了企业的商业秘密（暨明确商业秘密点是什么，技术信息秘密点：涉及软件开发的程序及数据，图纸、工艺的具体内容、环节、步骤；经营信息秘密点：客户名单、交易习惯、独特需求、要货规律、成交底价等），现在该员工入职不久目前即提出离职，需要让该员工承担商业秘密保密义务”，暨明确该新入职不久就离职的员工需要承担的义务。

（2）《保密费收讫确认单》中需要注明“保密费”的人民币大写金额，暨明确给予该新入职不久就离职的员工的权利。

（3）让该新入职不久就离职的员工在《保密费收讫确认单》上面亲笔签字，而且最好让该名准备离职的员工签名后再亲笔书写“亲笔签名 代签无效”这几个字，这是因为很多情况下，由于大型企业特别是大型集团公司，涉及的部门多，层级多，经手的环节多，分公司子公司遍布全国，管理上特别是层层监管上有难度，实时监察反馈上有时间差，基层员工在需要签署的诸多文件上代签字代签名情况确实存在，无论是很多公司内部的劳动争议案件还是对外部公司的履行的《采购合同》、《服务合同》等，由于不是指定的员工本人亲笔签名，而是由他人代签字代签名，导致在诉讼过程中公司被动，而且一般也只有到了这个阶段，集团公司总部的高层领导才发现代签字代签名的情形。如果不是该名准备离职的员工在《保密费收讫确认单》亲笔签名，而是他人代签字代签名，那么公司支付该笔“保密费”的意义何在？

(4)《保密费收讫确认单》中需要注明：鉴于该新员工入职不久目前即提出离职，本次发放的“保密费”属于工资性质的工资项下的资金发放，故依照《税法》等相关法律法规的规定，需要缴纳个人所得税，领取公司发放的上月工资时将不扣除本次发放的“保密费”，公司发放的上月工资将与本次发放的“保密费”一起计入纳税数额。

这样做的好处一是：进一步坐实了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十二条所规定的“具有劳动关系、员工、前员工”、“ 有渠道或者机会获取权利人的商业秘密”，暨进一步坐实了用人单位暨商业秘密权利人与该名准备离职的员工之间保守商业秘密法律关系中的权利义务。

二是一定数额上的工资是需要依法缴纳个人所得税的，工资中包含“保密费”，意味着“保密费”也是缴纳个人所得税的税后合法收入，名正言顺，反之，如果单独的，在工资外另行支付一笔“保密费”，而且这笔“保密费”的数额又很大，是不是给人以一种为了逃避缴纳个人所得税而领取的某种资金或某种费用？“保密费”的意义就淡薄了，没有缴纳个人所得税的“保密费”显得不伦不类，暨没有税后合法收入这个合法基础，知识产权商业秘密侵权纠纷案件诉讼中容易被商业秘密侵权人所抗辩。商业秘密侵权人会主张“原告发放的这笔钱没有计入工资发放，没有依照《税法》等相关法律法规的规定缴纳个人所得税，这笔钱性质上不属于“保密费”的范畴，故对于原告提交的证据与所要注明的对象之间的关联性不认可，请法庭依法驳回原告的诉讼请求”。

（5）关于向员工单独、另行支付一笔的“保密费”的数额。

上面论述的《保密费收讫确认单》中需要注明：鉴于该新员工入职不久目前即提出离职，本次发放的“保密费”属于工资性质的工资项下的资金发放，故依照《税法》等相关法律法规的规定，需要缴纳个人所得税，领取公司发放的上月工资时将不扣除本次发放的“保密费”，公司发放的上月工资将与本次发放的“保密费”一起计入纳税数额。

依照我国目前《个人所得税法》第二条　下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：

（一）工资、薪金所得；...

而我国目前的个人所得税工资缴税标准采用超额累进税率，这就涉及一个问题：即如何确定向该新入职不久即申请离职的员工单独、另行支付一笔的“保密费”的具体数额。

大型企业特别是高科技研发集团公司员工薪酬一般都比较高，工资缴纳的税额也比较高，如果向该新入职不久即申请离职的员工单独、另行支付一笔的“保密费”计入工资一起扣除个人所得税发放，其领取的工资中需要缴纳的个人所得税将大大高于其正常情况下缴纳的税款，将出现扣除的个人所得税的税款金额超过该笔“保密费”的情形，该新入职不久即申请离职的员工可能会觉得“得不偿失，没必要，还不如不发这个保密费呢”，所以确定向该新入职不久即申请离职的员工单独、另行支付一笔的“保密费”的具体数额需要仔细研究，切记“一拍脑袋就定了”。

《关于刚刚入职不久就离职的员工的商业秘密保护若干问题的探讨》一文中我们介绍了人力资源部发起的《加急申请单独、另行支付“保密费”的OA签报流程》涉及公司财务部、审计部（纪检监察部）、法律合规部、办公厅等相关部门相关领导协助配合，故确定向该新入职不久即申请离职的员工单独、另行支付一笔的“保密费”的具体数额也需要各个部门领导共同研究予以确定，要平衡、考虑各个部门的需求，财务上要做到成本控制，要做到遵守公司的财务制度。审计部（纪检监察部）的意见是公司各个部门必须予以考量的因素，毕竟，公司的审计纪律是不能逾越的红线。风控合规部要跟踪最新的知识产权保护特别是商业秘密保护法律法规关于支付“保密费”的规定、案例，做到单独、另行支付该笔“保密费”合法、依规、到位，既要做到该笔“保密费”对这个“保密承诺空档期”进行覆盖，让该新入职不久即申请离职的员工满意，又要做到单独、另行支付该笔“保密费”的性质名正言顺，不能让商业秘密侵权人暨被告所抗辩。

牟子健作者专栏

1、高薪雇佣他人，收集整理制药厂排放的垃圾，是否构成“以不正当手段获取商业秘密”？

2、趴在羊圈门口的狼——简析“确认商业间谍的边界在哪里”

3、浅谈“商业秘密窃而未用”的几种客观原因

4、浅谈“员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务?”

5、【争鸣】针对“浅谈员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务?”一文

6、关于刚刚入职不久就离职的员工的商业秘密保护若干问题的探讨

（原标题：关于在新员工刚刚入职不久就离职的阶段，向员工单独、另行支付一定数额的“保密费”若干问题的探讨）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：牟子健

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：关于在新员工刚刚入职不久就离职的阶段，向员工单独、另行支付一定数额的“保密费”若干问题的探讨（点击标题查看原文）

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