杜颖：在公平与效率之间：以市场认知为基础的混淆可能性判断迷思

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“当效率作为优先价值选择时，个案公平往往会受到威胁，这无疑加剧了公平和效率之间的冲突。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：杜颖 中央财经大学法学院教授、知识产权研究中心主任

如何认识公平与效率的关系，理论研究一直争论不止，正如有人所描述的那样，我们常常面临着公平与效率的抉择，不可避免地导致了效率与公平孰重孰轻、孰优孰劣的争论。对于此种争论，人们尤其是思想家们似乎是乐此不疲。然而，至今为止还是没有得出一个确切的结论。[1]有关这一争论的代表性观点有三：一是效率优先，兼顾公平。不少经济学家习惯于效率至上的思维定势，认为提高“做蛋糕”的效率是解决“分蛋糕”公平性问题的物质前提；同时，只有优先解决社会资源配置效率问题，使社会总财富不断增长，才能为建立以社会公平为准则的社会补偿制度奠定可靠的经济基础。二是立足公平，保障效率。这种观点从公平作为“天赋人权”的基本原理出发，认为制度运行的效率是以制度的合理性为其首要前提的，因此，任何违背公平、正义的制度安排都是无效率的，并且都应当被加以改造。例如美国哲学家约翰·罗尔斯在其《正义论》中就曾强调，正义是社会制度的首要价值和首要美德。可见，这实际上是一种“公平优先论”。三是公平与效率并无先后之分。例如，美国经济学家阿瑟·奥肯在其《平等与效率》一书中认为，效率与公平是分别适用于不同领域的社会原则，效率是关于生产方式或生产资料分配的原则，公平则是关于生产关系或社会再分配的准则。两者并行不悖，即人们可以在一个有效率的经济体中获得并增进公平。[2]商标法中，公平与效率的价值对立尤其突出，因为商标权的保护以前端的授权确权为基础，授权确权中的审查审理涉及国家行政主管机关和司法机关关于商标注册合法性的判断，庞大的商标注册申请量、类型多样且数量可观的商标授权确权纠纷，决定了必须给予效率议题以充分的考虑。当效率作为优先价值选择时，个案公平往往会受到威胁，这无疑加剧了公平和效率之间的冲突。

一、商标法中公平与效率的价值选择

从实体规则来看，商标法律制度适用中的不同场域，对公平和效率的考量程度也有区分。例如，关于商标构成要件合法性的判断，预先排除注册和使用的特定标志的认定基本上就是效率的考量，只要标志属于不得使用和注册的类型即被排除，据此，我国《商标法》第十条第一款第一项至第六项的判断主要是机械归类，没有太多的个案公平考量的空间，而条项本身对特定标志的预先排除也有提高注册效率的考虑。但是，我国《商标法》第十条第一款第七项的适用涉及“欺骗”“误认”的市场主体的意图和市场认知效果，这一项的适用就涉及充分的个案公平裁量空间，在适用时公平与效率的价值对立突出。其次，从程序性质来看，在商标法律制度所涉的不同程序中，公平与效率的博弈也体现出区别性。单方的驳回程序更主要的是效率价值的考量；而双方或多方的对抗程序，如异议、异议复审、宣告无效和侵权程序，往往牵扯利益对抗，且相关利益主体均有机会介入程序中发表意见，此时个案利益冲突明显，公平价值的考量会挑战效率的落实，特别是在司法程序中，当事人对个案纠纷处理的公平性要求强烈，公平与效率的冲突会加剧。笔者认为，在单方驳回的行政程序中，效率价值处于绝对的优先地位，特殊情况下向个案公平价值倾斜；在双方或多方对抗的异议、异议复审、无效宣告程序中，效率价值和公平价值要兼顾；在商标侵权的救济程序中，个案公平应处于更优位的考虑。

二、市场认知的公平考量是混淆可能性判断的应有之义

与前述商标构成要件的合法性要件判断主要基于效率考量不同，混淆可能性的判断更主要的是要基于市场认知进行个案公平结果的考量。在我国《商标法》的规定中，混淆可能性的判断集中出现在第三十条冲突商标的认定以及第五十七条商标侵权的认定中。尽管在第三十条的条文文面中并未有混淆或者误导的表述，但是学术分析、司法解释以及审查审理实践基本上已经达成共识：《商标法》第三十条冲突商标认定不能简单机械地进行商标近似和商品类似的对比，仍然需要以混淆可能性为判定依据。最高人民法院在“来福士”案中指出，判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。[3]

混淆可能性的判断就是通过多因素综合分析法判断相关公众的市场认知是否可能存在混淆，以市场认知为基础做出混淆可能性的判断既是其逻辑路径，也是其必然选择，因此，市场认知的公平考量是混淆可能性判断的应有之义。有学者从认知心理学的角度出发，认为商标混淆的实质就是由于商标侵权人行为所导致的，消费者无法正确识别商标和依据商标所代表的相关信息进行购物决策的认知状态。[4]当然，正如前文所述，在有关混淆可能性判断的不同程序中，效率价值的考量程度不同。在依据《商标法》第三十条的规定驳回商标注册申请、对驳回注册的决定进行评审程序中，个案公平的考虑较弱，更多的是通过审查审理人员的经验并基于有限的证据做出是否构成冲突商标的效率优先的判断。但是，在有关《商标法》第三十条规定的商标异议及异议复审、商标无效宣告案件中，争议商标与在先商标的注册和使用是否可能带来相关公众混淆并进而构成冲突商标不能进行简单、机械的商标近似和商品类似的判断，必须在追求效率的同时达成个案公平，对市场认知进行更科学细致地考究。

三、混淆可能性判断的市场认知考察

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条对混淆可能性的判断因素作了明确，将商标标志的近似程度、商品的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等均作为判断混淆可能性的基本考虑因素，将实际混淆和争议商标注册申请人的主观状态作为参考因素，并且强调这些因素之间可以互相影响。这些因素的考量结果是为了推导出在相关公众的市场认知中是否可能存在混淆可能性，六个要素中的三个要素与市场认知直接相关，即商品的类似程度、相关公众的注意程度以及实际混淆。其中，商品的类似程度考察的是相关市场的市场重合度；相关公众的注意程度因为首先要界定相关公众的范围，相关公众的范围与相关市场的范围一体两面；实际混淆考量的就是相关市场的市场认知后果。据此，我们可以得出，混淆可能性判断中，相关公众和相关市场的界定极为关键。相关市场的判断围绕商品或服务的类似性展开，《类似商品和服务区分表》起到非常重要的参考作用，但是，市场样态复杂多变，区分表一方面不能随时跟进市场的变化，另一方面由于其要保持内在的逻辑一致性不可能做出过于细致的划分和充分精准的考量，因此以相关公众界定为修辞表述的相关市场界定在这时候就会发挥矫正效率价值适用带来的偏差从而达致个案公平的重要作用。据此，在市场区分已经确定的情况下就不宜认定混淆可能性，冲突商标的判断不成立，或者侵权行为不成立。

市场区分的确定可能是由于业务经营领域的区别而在一开始就不存在交叉。例如，在美国“M2”商标纠纷案中，原告M2软件公司享有标记于CD-ROM上的“M2”注册商标，其CD的主要用途是提供音乐和电影信息，该公司反对M2通信公司注册该商标。M2通信公司申请“M2通信”标记，同样是为了印在CD-ROM上，不同的是其CD的主要用途是提供医药和制药领域的信息。M2通信公司主要提供制药和医疗方面的教育及推广产品和服务，其客户的95%是制药企业，剩下的则是生物技术公司和医药协会。商标评审与上诉委员会（Trademark Trial and Appeal Board ,TTAB）作出了有利于M2通信公司的裁决，认为其在CD上使用“M2”标记并不会导致混淆。联邦巡回上诉法院最终支持了TTAB的裁决，认为虽然产品的物理形式相同，但由于产品内容和领域毫不相关，即使标记相同也不会引起混淆。尽管双方的产品都是CD，但不能仅仅因为载体相同即认定两者的产品相同或相关，它们是不同产业领域的不同产品。由于M2通信公司的客户群和销售渠道与M2软件公司并无交叉，因此更不存在导致混淆的可能性。[5]我国司法实践也有类似案例，例如在成都客车股份有限公司与重庆小康工业集团股份有限公司等侵害商标权纠纷案中，被诉标识与成都客车公司注册商标均为图形标识，图形部分均为椭圆形，成都客车公司注册商标的外部为双线条空心环带，内部由S线条隔开、左右镂空，核定使用商品为汽车、公共汽车、（长途）公共汽车。被诉两标识内部由S及反S隔开，左半部与右半部均为黑色水滴形状，使用于电动汽车之上，与成都客车公司商标核定使用商品均属第12大类。从整体上看，成都客车公司注册商标与被诉标识构成近似，被诉标识使用的商品与成都客车公司注册商标核定使用的商品亦构成类似商品。但最终法院认定，“相关公众”对冲突商标所标注的商品不会产生混淆或对其来源产生误认，原因就在于涉案商品作为公共汽车的特殊用途。[6]异于一般汽车，公共汽车面向的消费群体是经营型的载运客车单位，而非大众消费者；其销售方式体现为订单式直销，且购买主体必须具备运载乘客的相应资质。上述两案都属于商品在《类似商品与服务区分表》中属于相同商品，但由于客户群体和销售渠道等不同而一开始就存在不同的市场区分。类似的情况在商标授权确权纠纷中也有很多。例如，安徽新东方烹饪专修学院使用在烹饪教育服务上的“新东方烹饪教育”系列商标与新东方教育科技（集团）有限公司使用在英语等学科教育服务上的“新东方”商标就不构成冲突商标[7]，因为二者虽都面向教育服务市场，但是，烹饪教育与英语等学科教育的市场区分一开始就是确定的。

市场区分也可能发生在市场本身客观上是重叠的，但是因为商标的长期并存使用，商标分别形成了各自的市场认知，不会导致相关公众混淆，这也就是为什么有时候商标审查审理实践会诉诸市场格局论来做商标共存的判断。尊重市场格局、实现包容发展体现在最高人民法院一直以来所秉持的司法政策中。早在2009年，最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中明确提出要“正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系”，强调了应“尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际……注重维护已经形成和稳定了的市场秩序”。2010年最高人民法院颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》再次强调了“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”2011年，最高人民法院再次发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日，法发〔2011〕18号）第19条明确，要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。这些文件均体现了对市场实际和市场秩序的尊重与维护，以及对商标共存中市场格局理念的贯彻。相关司法实践也充分体现了对善意商标共存形成客观稳定市场格局的保护。例如，在“红河红”案中，一审和二审法院均认为云南红河公司产品上使用的“红河红”商标与山东泰和公司与济南红河经营部的“红河”商标在文字构成、含义等方面差异不明显，已构成近似。云南红河公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与注册商标近似的商标，已构成侵犯注册商标专用权。[8]而最高人民法院则综合考虑了相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断，并作出两商标不构成近似商标的认定。最高人民法院认为，山东泰和公司注册商标“红河”并不是臆造词，其文字为县级以上行政区划名称，也是具有较高知名度的河流名称，作为商标的固有显著性不强。且山东泰和公司及其关联主体始终未提交证据证明该商标已经通过使用取得了较强的显著性。与此对应的是，云南红河公司经过长时间、大规模的使用，其“红河红”商标已经具有一定的市场知名度并形成用以识别商品来源的显著含义，应当认为“红河红”商标已经能够与“红河”商标产生整体区别，相关公众施以一般注意力即可辨别“红河红”啤酒的来源。故两商标共存不足以导致混淆或误认，且云南红河公司主观上不具有造成混淆的不正当意图，故综合认定二者不构成近似商标。[9]该案从使用视角观察认为，商标并存发展带来了相应的市场区分，进而判断混淆可能性不成立。

当然，一开始即存在不同的市场分区和通过使用强化了市场区分并不排斥，后者可能会进一步强化市场认知，例如，前文提到的新东方烹饪与新东方教育的例子，二者在各自领域平行发展已经形成了各自较高的知名度和美誉度，分别与各自的标识建立了更清晰的对应关系，既定市场格局进一步强化，混淆可能性不成立，商标可以并存使用，平行发展。

注释：
[1]参见熊春泉、聂佳龙：《法律经济学》，中国政法大学出版社2017年版，第120页。
[2]参见王珮蓓：《公平与效率的均衡：法经济学对社会发展目标的追求》，《学术月刊》2006年第4期，第80页。
[3]中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申6014号行政裁定书。
[4]参见姚鹤徽：《商标混淆可能性研究》，知识产权出版社2015年版，第132页。
[5]M2 Software, Inc. v. M2 Communs., Inc., 450 F.3d 1378 （2006）.
[6]重庆市高级人民法院（2018）渝民终65号之一民事裁定书。
[7]参见国家知识产权局商评字[2023]第108234号《关于第18274709号“新东方烹饪NEW EASTCUISINE及图”商标无效宣告请求裁定书》、商评字[2023]第108233号《关于第18274710号“新东方烹饪教育NEWEASTCUISINE及图”商标无效宣告请求裁定书》。
[8] 广东省佛山市中级人民法院(2004)民三初字第98号民事判决书、广东省高级人民法院(2006)民三终字第121号民事判决书。
[9]中华人民共和国最高人民法院(2008)民提字第52号民事判决书。

杜颖作者专栏

1、弱显著性商标之辨

2、《商标法》第11条第1款第3项解读

3、正确认识商标法中的相关公众

（原标题：在公平与效率之间：以市场认知为基础的混淆可能性判断迷思）

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作者：杜颖 中央财经大学法学院教授、知识产权研究中心主任

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：杜颖：在公平与效率之间：以市场认知为基础的混淆可能性判断迷思（点击标题查看原文）

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