根据最新判例浅析商业秘密侵权诉讼的审判思路

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“本文将分上下篇从近几年商业秘密案件的审判思路来看企业应当如何进行商业秘密的合规管理。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：葛晶

2024年最高人民法院知识产权法庭成立五周年之际发布的十大影响力案件中，有四件涉及商业秘密， 其中“蜜胺”发明专利及技术秘密侵权案，依法判令侵权方赔偿2.18亿元，在执行中促成和解，权利人最终获偿6.58亿元，刷新国内知识产权案件纪录；“橡胶防老剂”技术秘密侵权案，判赔2.02亿元，创技术秘密侵权判赔新高。通过这些案件，足以看出商业秘密作为企业无形资产并维持其核心竞争力的价值和重要性。

但在司法实践中，商业秘密案件相比于专利案件有其自身的特点，譬如由于其秘密性，侵权行为较为隐蔽；商业秘密诉讼的调撤率高，而胜诉率低1；大多数的商业秘密诉讼是由于人员流动引起；诉讼过程中举证难度大，有时候还要借助于司法鉴定来确定技术信息的异同；商业秘密入罪门槛低，刑事风险高，同时可能出现大量刑民交叉案件，因此存在立案的顺序以及刑民之间证据的借用问题。本文将分上下篇，从近几年商业秘密案件的审判思路来看企业应当如何进行商业秘密的合规管理。

一、商业秘密三性的证明

《反不正当竞争法》第九条中规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。首先，商业秘密所包含的技术信息、经营信息等商业信息，归根结底是信息，而不是具体的产品或者物质。与专利相比，商业秘密的保护客体是一类比较特殊的知识产权，它可以是新颖性、创造性程度不高的信息，甚至可以由公知信息的组合形成，并不因此而丧失其成为商业秘密的资格。其次，它的保护范围不具有公示性，不像专利、商标有明确的权利外观，因此范围是不清晰的。相应地，其“专有”程度也不像专利、商标等知识产权那么强。因此，在商业秘密侵权诉讼中，原告主张的相关技术信息是否构成《反不正当竞争法》第九条所规定的商业秘密，通常成为诉争的焦点，因此权利人首先应当在商业秘密三性的证明上做足功课。

谈到商业秘密的三性，似乎是老生常谈，但是随着近几年对知识产权保护力度的加大，司法实践的趋势也在悄然发生变化，例如权利人三性的证明程度和举证责任分配等方面。下面将结合案例进行分析和评述。

1、商业秘密的秘密性

在讨论秘密性之前，应该明确秘密性证明的时间节点，既不能用十年前的鉴定意见证明其秘密性，也不需要证明在诉讼当下该技术信息仍然具有秘密性。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密案件若干规定》）第三条规定：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。

不为公众所知悉的状态可能发生变化，譬如由于专利文本的公开或者反向工程等会将一些原本不为公众所知悉的信息变成公众想知悉就能知悉的状态，而不再属于商业秘密的范畴。然而，专利文本通常只会公布某种技术原理和/或方法，一般不可能完整地披露工业上实际使用的详细工艺流程、具体工艺参数、设备的精密尺寸等技术诀窍。所以，企业完全可以用专利和商业秘密相结合的方式来进行核心技术的保护和布局。

现在通常接受的观点是，普遍知悉或者容易获得均不要求相关信息已必然为某个具体的人所知悉或者获得，只要该相关信息处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。具体来说，在“橡胶防老剂”技术秘密侵权案2中，明确指引我们判断技术信息是否为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应综合考量技术信息的具体内容及内容之间的关联性、技术信息所属领域相关人员的普遍认知能力和水平、现有公知信息已公开的内容等，并重点分析技术信息与现有公知信息的异同；公知证据的组合方式不仅应考虑该公知证据是否公开某个技术特征，还应考虑公知证据组合后得到的某个密点与其他技术特征以及其他密点之间的关联。并且，根据《商业秘密案件若干规定》第四条第二款的规定，“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，如果不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定该新信息不为公众所知悉。”即便被告试图主张以多篇证据组合得到某个密点、几十甚至上百篇证据组合能获得全部涉案技术信息，其整理、加工过程本身也必须付出大量时间和精力，已超出所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的合理范畴。

通过反向工程获得的技术信息是讨论秘密性时不可回避的问题。根据《商业秘密案件若干规定》第十四条的规定，“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。前款所称的反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。”有观点认为，通过暴力拆解或者拆解注有“禁止拆开”等文字标识的产品或者部件不是恰当的反向工程，意味着权利人采取了强有力的保密措施，使得商业秘密处于不可被反向工程的状态。思克公司诉兰光公司案的二审判决3关于反向工程的评述为大家揭开了其神秘的面纱。具体而言，思克公司在其产品上贴附有严禁私自拆卸的防撕毁标签，从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示，故不构成以保密为目的的保密措施；其次，即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权获得对相关产品行使处分行为，而不受思克公司单方面声明的约束。根据《民法典》第240条的规定可知，通过市场流通取得测试仪的不特定第三人，其对该产品享有的所有权的内容应由法律规定，包括占有、使用、收益和处分四项权能，而不受思克公司单方面声明的约束。这一点也正是《商业秘密民事案件若干规定》第十四条关于“通过反向工程获得被诉侵权信息不构成侵害商业秘密行为”规定的法理基础。此案技术秘密的载体为一种测试仪，该产品一旦进入市场，在物理上就脱离思克公司的控制，故区别于始终处于商业秘密权利人控制下的技术图纸、配方文档等内部性载体。思克公司为实现保密目所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。譬如，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，由于技术秘密本身的性质，亦无法通过分析获知该技术秘密，又如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等以对抗他人的反向工程。

2、商业秘密的价值性

商业秘密的价值性一般从两个方面得以体现：一、积极信息的使用：根据《商业秘密案件若干规定》第九条的规定, “被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”二、消极信息的使用：有些技术信息虽然不能直接使用，例如一些研发中失败的技术信息或者经验信息，但能够帮助被诉侵权人减少研发成本和损失而损害权利人的竞争优势的，也应当认定其价值性。价值性的证明一般合理表明即可，不需要特别举证。

3、商业秘密的保密性

根据《商业秘密案件若干规定》的第五条规定，“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。”但是何为“合理保密措施”，需要多具体或者是否需要有针对性？想要厘清这个问题，应从两个角度去考虑：一是权利人真实采用了何等保密措施，二是权利人对保密性的举证责任。本文下篇将会详细总结和论述如何利用近几年商业秘密的审判思路来指引企业做好商业秘密的保护工作。关于权利人对保密性的举证责任分配问题，近几年的司法实践发生了较大变化，下文将着重分析。

由于商业秘密具有秘密属性，不具备明确的权利外观，加之“不为公众所知悉”这一消极事实，商业秘密的权利人通常难以证明。因此，为了适当减轻商业秘密权利人的举证责任，《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”简言之，举证责任是：权利人需要证明其拥有商业秘密、已采取保护措施，并具有合理证据表明侵权行为的发生，而涉嫌侵权人需要证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密，权利人只需承担相对此前较为容易的举证责任即可获得优势诉讼地位，足见我国对商业秘密权利人合法权利保护力度的加强。

那么，再进一步，商业秘密的权利人应该如何举证已采取了保护措施，仅《劳动合同》和《保密协定》是否就足够呢？《商业秘密案件若干规定》第五条第二款规定，“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。” 可见，商业秘密权利人所采取的保密措施不是宽泛的、可以脱离商业秘密载体而存在的。即使《商业秘密案件若干规定》第六条列举了相应的保密措施，仍应当注意保密措施的具体性、特定性、以及与商业秘密载体的对应性，具体包括以下几个方面。

1）对内的保密措施应与秘密点有对应性。思克公司诉兰光公司二审民事判决书3阐明，权利人所主张的“对内”保密措施，即与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观等，与兰光公司是否不正当地取得并拆解思克公司测试仪进而获得涉案技术秘密不具有相关性，即其主张保护的涉案技术秘密与其载体不具有对应性。再看一个具有对应性的例子。“蜜胺”案中4，被告技术人员与技术秘密权利人于2006年7月至2009年7月期间签订的3份《工作合同》均就被告技术人员对公司的技术和商务机密负有保密义务予以约定。双方在签订的《保密协议》中明确约定该保密协议项下与本案秘密点相对应的保密信息。因此，二审法院认为权利人采取了相应的保密措施。

2）对外的保密措施应能对抗不确定第三人。在“对外”保密措施方面，思克公司与客户公司签订的《设备购销合同》中约定，测试仪的转让不意味着客户公司取得该产品的任何知识产权，且客户公司需承担确保该产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务。但是，该约定仅具有约束合同相对人即客户公司的效力，不能延及不特定第三人的效力。并且，《设备购销合同》并未限制客户公司对所购买的产品进行处分、转让，故不特定第三人可通过市场流通取得该产品，且不受思克公司与客户公司签订的《设备购销合同》的约束。

3）作为安全提示或产品维修担保相关的提示不视为采取相应保密措施。思克公司虽在其产品特定位置贴有标签，但标签载明的“危险！私拆担保无效！”、“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等内容，属于安全性提示与产品维修担保提示，均不构成以保密为目的的保密防范措施。

4）关于约定保密期限届满后的后合同保密义务。石家庄泽兴氨基酸有限公司、河北大晓生物科技有限公司等侵害技术秘密纠纷民事二审民事判决书5中明确评述了技术秘密许可合同约定的保密期限届满，除非另有明确约定，一般仅意味着约定保密义务终止，但其仍需承担侵权法上普遍的消极不作为义务和基于诚实信用原则的后合同附随保密义务。简言之，技术许可合同中被许可人应当承担的保密义务至少包括：未经许可人同意，不得擅自许可第三人使用相关商业秘密；应当按照合同约定采取保密措施，不应故意或者过失泄露相关商业秘密；对许可人提供或者传授的技术和有关技术资料，应当按照合同约定的范围和期限承担保密义务；对超过合同约定范围和期限仍需保密的技术，应当遵循诚实信用的原则，履行合同保密的附随义务。

4、秘密点的确定和修改时机

关于秘密点的确定和修改时机，根据《商业秘密案件若干规定》的第二十七条，“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容”，也即，原告修改秘密点的最迟时间节点是一审法庭辩论结束前。至于秘点的修改限制，目前相关法律并未对此进行明文规定。但总体来讲，秘密点的内容，通常不能脱离原告所提供的载体。然而，在诉讼实务中过晚确定秘密点或者不断修改秘密点，会导致被告答辩无所适从，严重影响庭审效率，而使诉讼陷入僵局。原告在更早的阶段明确商业秘密的基本内容，将有助于确保双方当事人在诉讼过程中享有平等的诉讼机会。

二、侵权行为的判定原则: 实质相似+接触-合法来源

根据《反不正当竞争法》第三十二条第一款的规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人除了应提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了相应保密措施，还应当提供初步证据证明涉嫌侵权人存在侵犯行为。由于商业秘密侵权行为一般较为隐秘，权利人很难了解被告使用商业秘密的确切来源，因此，原告必须通过一些间接证据让法官相信被告有不正当行为的可能性。近年来司法实践中归纳出“实质性相似+接触-合法来源”的判定原则，当原告完成“实质相似+接触”程度的举证后，法官形成一种内心确信，即被告方侵害商业秘密的概率达到了“高度盖然性”的民事诉讼证明标准，举证责任转移到被告方，被告方就其使用技术信息的合法性进行举证6。由于被告必须通过肯定的事实加以证明，实质上加重了被告的举证责任，降低了原告的证明标准，有利于公平合理地平衡双方当事人的利益关系。另外，第三十二条第二款第二、三项分别所指的“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”和“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”两种情形，显然不局限于“接触+实质性相似”的情形。但是，其自由裁量空间可能较大，需要在实践中积累更多案例。

《反不正当竞争法》第三十二条的要义是降低证明标准并增加合理推定规则，既调整了动态的举证责任，又在结果上降低了原告对于部分待证事实的证明标准。其最终所实现的结果是，若被告未能反驳原告关于保密措施和侵权行为所初步证明的事实，则原告仅通过初步证据即可证明前述事实存在，且侵害商业秘密成立。其包括以下几个方面：

1）相同或实质相同。根据《商业秘密案件若干规定》第十三条的规定，“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素。” 根据上述规则，对于不完全相同的情况，反不正当竞争法并未进一步规定具体判断标准，我们可以借鉴专利领域比对中的“等同”标准。例如“蜜胺”案中4，最高院支持了一审法院对实质相同的认定。一审法院对被诉侵权技术信息与涉案技术秘密的对比，基本按照先局部比对看细节，再整体比对看差别，再分析区别点是否对技术方案的用途、使用方式、技术目的和效果带来实质性的贡献。这一分析思路类似于专利案件中“等同”的判断标准，帮我们厘清了被诉侵权信息与商业秘密是否“实质相同”的判断思路。

2）关于接触。这里应注意，“接触”针对的是“接触可能”或“接触条件”，而不是事实上已经接触。“蜜胺”案中4，尹明大曾为北京烨晶公司员工，亦是四川玉象公司的总工程师兼技术中心主任，是四川玉象项目的技术负责人，系涉案技术秘密的主要研发人员之一，能够直接接触到涉案技术秘密。结合尹明大在相关刑事案件的供述、眉山市公安局扣押的尹明大的笔记本电脑中存有华鲁恒升公司的相关技术资料的事实以及宁波厚承公司、宁波设计院公司与华鲁恒升公司之间签订的工程设计合同的实际履行情况，足以认定宁波厚承公司、宁波设计院公司、华鲁恒升公司通过尹明大已实际接触了金象赛瑞公司的涉案技术秘密。这样就为实施共同侵权提供了“接触链条”。

3）合法来源。当权利人已证明涉嫌侵权人利用的信息与其商业秘密相同或实质相同且涉嫌侵权人实际接触或具有接触商业秘密的机会的情况下，举证责任就转移到了被告。如果被告不能就被诉侵权技术内容是否具有正当来源提供证据，或者提供的证据不足以证明被诉侵权行为前已经合法取得了该项技术，法院不能主张其侵权事实不成立。例如“蜜胺”案中4，华鲁恒升公司抗辩主张其通过收购德丰化工公司，合法取得了德丰化工公司及其关联公司成熟的三聚氰胺生产线及技术秘密，且通过自身的多年研发，实现了单一产线年产量增长至5万吨的技术改进。对此，一审法院已查明，华鲁恒升公司收购德丰化工公司之时仅有一套年产1万吨三聚氰胺装置，其年产量与本案中被诉侵权的三聚氰胺一期项目的产量相差较大，华鲁恒升公司虽主张其通过研发对所收购的上述技术进行了改进进而达到了年产5万吨，但其对此并未提交证据证明，二审法院并未支持其主张。无独有偶，在香兰素案中7，最高人民法院认为，被告如果不通过侵犯他人商业秘密的手段，又难以在比较短的时间内与他人达成交易或完成某项产品的研发、生产，因此其具有利用涉诉商业秘密的极大可能性，据此推定被告侵犯了原告的商业秘密。

三、商业秘密侵权案件中的刑民交叉

商业秘密诉讼实务中较为特殊又经常出现的是民事案件与刑事案件相交叉，涉及民事案件继续审理还是移送，以及侵权事实是否相互认定或者是否需要举证等问题。

1. 是否中止。相关民事案件通常有3种处理方式：裁定驳回起诉、裁定中止审理、继续审理。1）裁定驳回起诉适用于将民事案件全案移送至公安机关或检察机关处理的情形。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（2020年修正）（以下简称《经济犯罪若干问题的规定》）第十一规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”在民商事纠纷与犯罪属于同一事实的情况下，民商事纠纷中的一方当事人本身就是刑事犯罪的嫌疑人，所谓的民事纠纷，实质上可能是刑事犯罪，为节约司法资源，更有效地维护当事人利益，避免民、刑判决发生冲突，应裁定驳回起诉，并将整起案件移送公安、检察部门处理。2）《经济犯罪嫌疑规定》第十条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”将民事案件中涉嫌犯罪部分的线索和材料移送公安机关处理，民事纠纷案件可以继续审理，但需要以刑事判决结果为依据的，应当中止审理。但是对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果，只有在依据民事诉讼法（2021年修正）第一百五十三条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。3）如果正在审理的民事案件与刑事案件不属于同一法律关系或属于不同的法律事实，相关事实无须刑事判决认定的，则法院可以继续审理。例如“蜜胺”案中4，首先，民事案件追责的对象与刑事案件指控的对象并不相同，其次，两案需查明的事实及适用的证明责任不尽相同。民事案件的审理并非必须以刑事案件的审理结果为依据，本案无须中止审理。退一步讲，假使民事侵权案件的被诉侵权人与刑事案件指控的对象相同，但刑事案件与民事案件审理的法律关系和证明标准均有不同，此案也无须以刑事案件的审理结果为依据。

2. 刑民交叉案件证据互认规则。对于刑民交叉案件，在审理模式上存在着先刑后民、先民后刑、刑民并行、刑民协同等不同的类型。无论是理论上还是实务中，长期以来，普遍认同先刑后民的诉讼模式，尤其对于商业秘密侵权行为较为隐秘，不易取证，更倾向于采取先刑后民的诉讼模式。刑事诉讼的证明标准是排除合理怀疑或者刑事诉讼法规定的“事实清楚，证据确实充分”，民事诉讼的证明标准是高度盖然性的优势证据理论。由此可见，虽然对于证据的三性要求是一致的，但在证明标准要求上，刑事诉讼的要求更为严格，实际上证据互认的范围不能及于全部的证据。

民事诉讼尊重刑事审判的结论，对支撑基础事实的证据一般仅进行形式审查。在刑事诉讼中，取证一般都是公安机关或者检察机关负责，符合证据的三性才能作为证据在庭审中进行质证，且刑事案件的证明标准较高，即使被告人自愿认罪，在没有其他证据佐证的情况下，都不得认定构成犯罪，与民事诉讼存在显著不同。在“橡胶防老剂”案中2，圣奥公司基于刑事案件确认的事实，提起民事侵权诉讼，其所诉请的侵权行为涵盖了刑事案件认定的全部事实。例如，在生效的刑事裁定书已认定圣奥公司为涉案技术信息的权利人；对于涉案22个秘密点是否有对应载体的问题；以及在赔偿数额的考量上，民事一审二审均予以认可。那么，民事裁判已经确认的证据，刑事审判时是否还需要再次进行审查？虽然在证据三性方面无需再次审查，但是从证明标准角度来看，刑事的证明标准要较民事证明标准高，还要再次进行审查，即民事生效裁判对刑事诉讼未必有拘束力，尚需按照证明标准对证据进行审查，重新确定案件的事实。

四、侵权赔偿的计算

这几年加大侵权赔偿力度初见成效，“蜜胺”发明专利及技术秘密侵权案在判赔2.18亿元基础上，执行中当事人达成和解，权利人最终获偿6.58亿元；“橡胶防老剂”技术秘密侵权案判赔2.02亿元；在“卡波”技术秘密侵权案中8，最高人民法院首次适用惩罚性赔偿并顶格以5倍判赔3000余万元。

《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”

在认定赔偿数额时，商业秘密权利人通常要考虑两方面：1. 影响赔偿数额的因素。在先前的司法实践中，原告提供证据证明受到损失或被告实际获利的情况较少，常见为法院酌定赔偿数额。法院可能会考虑商业秘密的价值、侵权人主观过错、利用商业秘密交易的金额、支出的合理费用等因素。需要明确的是，在原告能够举证证明损失或被告侵权获利的情况下，法院应采信更准确的赔偿数额而非酌定。在近几年的案例中，更多的原告积极举证其损失或者侵权人的非法获益，如“橡胶防老剂”案中，原告主张损害赔偿计算的依据不仅限于参照许可使用费计算的实际损失数额，还提交了大量证据用于证明被告的获利数额，认为无论是参照许可使用费还是按照被告的获利，均远超原告主张的赔偿数额。又如香兰素案7中，一审法院酌定赔偿数额，二审法院查清侵权获利后，根据被告销售利润判赔1.5亿余元。此案为法院进行精细化赔偿、为原告获得较大数额赔偿如何举证提供了指引。2. 是否适用惩罚性赔偿。《反不正当竞争法》第十七条第三款规定了恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可在赔偿数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。2021年3月3日发布的最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对惩罚性赔偿的适用条件等作出了较为细致的规定。除《反不正当竞争法》明确规定的恶意和情节严重构成要件外，要适用惩罚性赔偿，还需满足其他一些条件。1）权利人明确主张。目前司法实践主流观点认为，惩罚性赔偿属于不告不理事宜，权利人未明确提出请求的，法院不宜主动适用。2）基数可以确定。惩罚性赔偿数额的计算方式为基数乘以倍数，基数即为填平性的损害赔偿数额。若基数无法明确计算和确定，则难以适用惩罚性赔偿。3）侵权行为发生或持续至2019年4月23日《反不正当竞争法》修订之后。根据法不溯及既往的原则，对于发生在《反不正当竞争法》修订之前的商业秘密侵权行为，一般不适用惩罚性赔偿。卡波案中8，被告明知其行为侵犯原告的技术秘密仍实施，显然属于故意侵权，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。并且，当一审法院责令纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，被告虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍，并且在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长，侵权人构成恶意侵权。最高人民法院认为，对于被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后的，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算，但本案中由于纽曼公司拒不提供财务证据，导致赔偿数额客观上难以分段计算，加之已计算出的侵权获利仅为部分侵权获利、侵权规模巨大、持续时间长等，决定不进行分段计算，而以已查明的全部侵权获利作为惩罚性赔偿的基数。二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍，即惩罚性赔偿的最高倍数顶格确定了本案损害赔偿数额。

结语

商业秘密和专利是企业保护其核心知识产权的两大武器。近几年的判例一方面彰显了人民法院切实加强知识产权司法保护的坚定态度，不断贯彻“保护知识产权就是保护创新”理念，坚持加大对关键核心技术、重点领域、新兴产业知识产权司法保护力度，加强对科研人员及创新成果保护和企业原始创新保护，推动发展新质生产力；另一方面通过最高院的裁判思路指引权利人思考如何更好地对内，对外做好充分的知识产权合规管理的同时，积极拿起法律的武器捍卫企业自身权利，共同推动和有效激励科技创新。

参考文献：

1、《商业秘密侵权纠纷中举证责任的再认识》http://www.shzcfy.gov.cn/detail.jhtml?id=10013548
2.（2022）最高法知民终816号民事判决书
3.（2020）最高法知民终538号民事判决书
4.（2022）最高法知民终541号民事判决书
5.（2020）最高法知民终621号民事判决书
6.韩中节：《商业秘密侵权案件的几点思考》，《法律适用》2007年第6期
7.（2020）最高法知民终1667号民事判决书
8.（2019）最高法知民终562号民事判决书

（原标题：根据最新判例浅析商业秘密侵权诉讼的审判思路）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：葛晶

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：根据最新判例浅析商业秘密侵权诉讼的审判思路（点击标题查看原文）

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