司法谦抑与营商环境建设——商标法“不良影响”条款的理解与适用

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“在适用‘不良影响’条款时，对商标含义的理解也要考虑多重因素综合研判，对该条的理解适用需要慎重。唯有如此，商标的功效和价值才能更大发挥，塑造健康而有活力的营商环境。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：姚欢庆 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任
班轲 北京卓纬律师事务所合伙人

商标是商事主体承载维护商誉的载体，选取个性化的标识申请注册商标是商事主体私权的体现，这种自由表达是市场创新活力的体现，但商标作为面向公众传播的商业符号，需要受到公共秩序和社会道德风尚的约束。鉴于公序良俗本身的高度抽象化，《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”应运而生，理论上一般称之为“不良影响”条款。“不良影响”条款是一个兜底性条款，主要适用于没有在第十条第一款前七项列举中无法包含的、新出现的复杂情形。“不良影响”概念的内涵和外延仍然是不确定的，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条专门指出，“不良影响”的概念是动态的，认定时还需要考虑政治、经济、文化、宗教、民族等多项复杂因素。2021年国家知识产权局发布的《商标审查及审理标准》从不利于社会主义道德风尚、滥用国家名称、损害种族尊严、有害宗教信仰等11个主要方面列举了不良影响的表现形式，作了禁止性规定。但从司法实践中的实际适用来看，面对纷繁复杂的具体适用情形，尤其是社会舆论的压力，无论是行政机关还是司法实践，都出现了过宽适用“不良影响”条款的问题，在一定程度上造成了“不良影响”条款适用的泛化，没有真正尊重权利人个性化表达的权利。另外，认定标准不一、个案结论差异较大的情形也是比比皆是。

 “不良影响”条款是基于公共利益禁止商标注册的条款，一旦商标被认定属于该条款规制的情形，既无法作为商标注册，也无法作为商标使用，对商标权人的利益影响较大。因此，行政和司法如何本着实事求是的精神，在充分维护公序良俗的前提下，尊重权利主体的自由表达，避免该条款的泛化，仍有着漫长的道路要走。

一、“不良影响”条款在《商标法》中的定位

“不良影响”条款在商标法上的定位，一直有着不同的观点。有学者认为，“不良影响”条款是《商标法》规制的商标授权绝对禁止事由的兜底条款。【1】有学者认为， “不良影响”条款是《商标法》第十条第一款的兜底条款。【2】也有学者认为，“不良影响”条款是《商标法》第十条第一款第（八）项的兜底条款，仅规制与有害于社会主义道德风尚类似的其他不良影响。【3】笔者认为，对“不良影响”条款定位的解读，应当结合《商标法》第十条的规定，在遵循体系性的原则上进行解读。第十条第一款的8项规定是列举式规范，即“有害于社会主义道德风尚”属于列举出来的一项明确规定，“其他不良影响”作为与“有害于社会主义道德风尚”并列的兜底性情形，应当是与列举事项相一致的，故此处的“其他不良影响”应当是指“社会主义道德风尚”不能涵盖但又与其相类似的情形，即该类似情形造成的社会危害程度至少是与“有害于社会主义道德风尚”相当，可能对我国政治、经济、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。在实际适用中，过于扩大“不良影响”条款的内涵，泛化“不良影响”条款的适用，甚至将其作为商标注册绝对事由的兜底条款，将给法律适用的稳定性和一致性带来很大的挑战。

其次，在与其他不当注册条款的差异方面，应当明确“不良影响”条款规制的是商标标识对公序良俗产生的消极、负面影响。而诚信原则统领的《商标法》第四条不以使用为目的恶意注册以及第四十四条第一款以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的条款规制的是注册行为和不正当的注册意图度对商标注册秩序产生的消极、负面影响。

最后，在与相对禁止注册条款的差异方面，“不良影响”条款属于绝对禁止注册事由，有关标志的注册仅侵害特定民事权益，没有对公共利益或者公序良俗造成损害的，不应该适用该条款。在部分涉及在先权利保护的案件中，只有同时存在损害公共利益或者公序良俗造成不良影响的情况下，才具有适用该“不良影响”条款加以规制的必要。

二、“不良影响”条款应遵循严格适用原则

“不良影响”条款并不具有十分明确具体的内涵和外延，对“不良影响”的价值判断也总是处于一种动态变化过程。在不同时代背景下对“不良影响”的认知会有所不同，还需要综合考虑不同政治制度、经济制度、文化传统、宗教等因素的影响。因此，对于标识是否有“不良影响”，应当通过当下社会主流价值观和相关公众共通的认识来确定，而不是根据裁判者的主观标准进行判定。如果过多地以裁判者自身主观价值标准予以判断，则很容易使“不良影响”的运用滑向“泛道德化”的倾向，裁判尺度自然无法保持一致，社会公众的合理预期亦无法实现。观察过往的司法裁判，我们可以看到“不良影响”条款在实践中的适用标准。

（一）“不良影响”应以标识为客体并以标识含义为主进行判断

基于《商标法》、司法解释、《商标审查及审理标准》的规定，判定“不良影响”应考察商标标志本身的含义是否会让公众产生消极、负面的感受。

第一，对商标标识是否具有“不良影响”的解读，应当结合案件事实，严格立足于标识本身最具普适性的含义进行考察，而不宜盲目扩大。例如，在“黑车姬”商标案件【4】中，二审法院指出，诉争商标虽然包含“黑车”二字，但其第一含义系“黑色的车”，而非原审判决提到的“没有在交通运输管理部门办理任何相关手续、没有领取营运牌证而以有偿服务实施非法运营的车辆”。同时，诉争商标整体是“黑车姬”，更不会使相关公众将其与实施非法运营的车辆联系起来。不足以对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

第二，如果同一词汇存在多种含义且其中涉及带有不良影响的含义时，若负面内涵解释并不足以使公众与词汇形成密切联系时，不宜认定构成“不良影响”。例如，在“熟女”商标案件【5】中，一审法院认为“熟女”有性成熟、风情万种的女人等含义，文字格调不高，含有贬义，用在指定服务上有违公序良俗，易产生不良影响。二审法院指出，关于对涉案商标标志或者其构成要素含义的理解，应当以我国公众一般认知为基准，即以辞典、工具书等公开出版物或者其他能够为公众广泛接触的信息载体等所确定的内容为准，避免根据场合、语境等外部性因素，或者通过演绎、联想等方式，将非一般含义负载于涉案商标标志或者其构成要素之上，进而不当限缩了属于商业经营中自由表达的创造空间，并且亦不利于对我国社会主义道德文化的积极、正向指引。同时，若对于商标标志或者其构成要素本身的含义并非基于生活常识而形成的普遍性认知时，应当由主张含有“不良影响”含义的当事人予以举证证明或者充分说明。本案中，在案证据能够证明我国公众对“熟女”的含义并未形成普遍认知，商标评审委员未就“熟女”解释为“性成熟、风情万种的女人”进行充分举证和说明，在案证据不足以证明该标识会对社会公共利益和公共秩序会产生消极、负面影响。

第三，应当以社会公众的普遍认知为基础评价标识的含义。“不良影响”条款评价的是对公共利益的损害，而公共利益应是社会全体成员都具有的普遍的利益。因此，判断有关商业标识是否具有不良影响的主体，不应局限于诉争商标指定使用的商品或服务的“相关公众”，而应当以社会公众的日常生活经验为基础对在案事实、证据予以全面考察。正如“安佛特”案件【6】中法院的观点，按照我国公众对汉字的惯常识度和理解方式，诉争商标文字“安佛特”中的“佛”并不唯一对应宗教含义中的“佛”，标志整体并无不良影响。

（二）仅侵犯特定民事权益的不属于“不良影响”

“不良影响”条款作为公序良俗原则在《商标法》中的体现，其保护的是不特定主体的利益。对此，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条也明确规定，如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。“不良影响”条款是商标禁止注册的绝对事由，属于该条款规定情形的标志不得作为商标使用，亦无法通过使用获得可注册性。故该条款适用应该保持一定的谦抑性，应该严格限制其适用范围，只有当标志侵犯了公共利益，才能适用“不良影响”条款规制。如果标识仅侵害特定民事主体的利益，比如以相关公众混淆侵犯特定民事权益，没有对公共利益造成损害，法院一般认定不属于“不良影响”情形。

比如“微信”商标案件【7】中，一审法院认为，创博亚太公司申请“微信”商标的期待利益与庞大的微信用户群体已经形成的稳定认知之间存在冲突，改变微信用户稳定认知的社会成本较大，故应选择维护不特定多数公众的现实利益，以避免相关公众对微信服务来源的混淆。最终适用“不良影响”条款维持了不予注册裁定。二审法院没有认同一审法院适用“不良影响”条款的认定，指出如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。“微信”标志本身或者其构成要素而言，不能认定被异议商标具有“其他不良影响”。商标注册申请行为不是《商标法》第十条第一款第（八）项的调整对象，不属于“其他不良影响”的考虑因素。最终二审法院以“微信”商标属于对服务功能用途等特点的描述，不具有显著性为由维持了不予注册裁定的结果。该案件经最高人民法院再审【8】裁定维持了二审结果。

又如在“乔丹”系列商标案件【9】中，最高人民法院认为仅侵犯特定民事权益导致的相关公众混淆不宜适用“不良影响”条款。再审判决书中指出，争议商标是否与再审申请人建立较强对应关系、是否会导致相关公众混淆，与《商标法》第十条第一款第（八）项不具有直接关系，即使侵犯了其特定民事权益，也应该援引《商标法》其他规定寻求救济。

不过，若商标既侵犯特定民事利益，又侵犯公共利益时，则会被认定为“具有不良影响”。比如“克林顿”商标案件【10】中，法院指出，“美国总统克林顿”已经为中国公众所熟知，故中国公众在看到“克林顿”商标时，容易与美国总统克林顿产生联系，作为商标使用在避孕套等商品上，容易产生不良社会影响。该案件因商标涉及政治影响问题，没有适用在先权利条款，而是适用“不良影响”条款予以处理。

（三）“不良影响”条款适用的其它考量因素

1.需要结合商标使用的商品服务进行判断

对“不良影响”的认定，除了考虑词汇本身的含义外，还需要兼顾商品或服务的种类等因素，结合商标实际使用的特殊语境综合辨析。因为有些标识本身的含义并不具有消极负面的含义，但是其使用在特定商品或服务类别上，容易产生消极负面的影响。例如，在“Going Down”商标案件【11】中，一审法院认为该英文单词为常用词汇，具有“下降、下沉”之义，本身并无不良含义。但是二审法院结合商标指定使用的第10类“阴道冲洗器；避孕套”等商品认为，该商标在具体情境下有不文明含义产生不良影响。又比如，“叫个鸭子”系列商标案件中，在43类酒吧、住宿等服务上被最高人民法院【12】认定格调不高适用商标法十条第一款第八项予以无效。但是该商标在35类上的注册，一审、二审法院均没有认定构成不良影响【13】。正如《商标一般违法判断标准》第十三条所规定，应当综合考虑商标构成要素、使用的商品服务、使用行为、使用方式等多方面因素判断所产生的社会影响，以有效避免单一标准下的“一刀切”导致的误判。

2.商标的知名度和实际使用情况可以作为认定的参考因素

法院在审理涉“不良影响”条款案件时，通常不会考虑商标经使用已经形成的市场秩序。这方面的典型案例有“MLGB”商标案件【14】、“THE WALKING DEAD”商标案件【15】等。“MLGB”商标于2010年12月15日申请注册，至2016年12月24日诉至法院时，核定使用的商品已经具有一定规模的销售量。但是法院在审理时，并没有考虑已经形成的市场秩序。同样地，“THE WALKING DEAD”在我国申请领土延伸保护时也遇到了类似的问题，该商标对应中文名称为“行尸走肉”的系列漫画及影视作品的热播未能改变法院以商标对应的中文含义为“行走的死人”会对文化产生消极、负面的影响的认定。

但是，近年的部分案件中法院开始认可商标使用行为中承载的具体含义对是否符合公序良俗的影响。比如，“植物大战僵尸”案件【16】中，最高人民法院在再审中指出，判断商标标志是否具有不良影响，不仅应当从静态标志的含义予以考察，还应当从商标志动态的使用情况考量。在商标标志经过长期或者大量使用实际上已经具有一定知名度或者较高知名度的情况下，对商标使用状态中承载含义或信息的考察，对于判断商标是否存在或可能存在不符合公序良俗的情况具有不可忽略的参考意义。并最终认为“植物大战僵尸”在词语上属于中性表达，使用该名称的游戏已实际使用出版并具有较高知名度，未产生有害于社会善良风俗的不良影响。类似地，在“食族人”商标案件【17】中，两审法院均认可使用证据可以作为商标是否具有不良影响的参考因素，并最终认定该商标不存在不良影响的情形。国家知识产权局在《商标一般违法判断标准》关于《商标法》第十条第一款第（八）项的认定中，也提到了将商标使用商品和服务、使用方式、使用行为等使用情况作为认定不良影响的参考因素。相关规定和实践有助于避免“不良影响”条款的泛化使用。

3.主观意图可以作为认定的参考因素但非构成要件

在《商标法》第十条第一款第（八）项的条文表述中，并未对申请人的主观条件进行规定和限制。国家知识产权局2021年颁布的《商标审查审理指南》中明确申请人的主观意图可以作为认定“不良影响”的参考因素。比如，在“MLGB”商标案件中，法院基于商标申请人同时申请了如“caonima”之类的商标，认定申请人具有以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图，强化了对不良影响的认定。类似的，在“叫了个鸡”商标案件中，法院指出申请人申请“招只鸡来”的行为印证其注册低俗商标的主观意图。

但是，应当明确的是，主观意图仅仅只是认定“不良影响”的参考因素，并非构成要件，只要商标注册申请人的标志未能引起不良影响，无论是否主观意图如何，均不能适用“不良影响”条款。

在商业活动高度普及的今天，商标的价值早已超脱于指明商品或服务来源的工业产权，其与文化的联系变得日益紧密，文化功能能日趋凸显。对有违公序良俗的商标予以禁止，维护公共利益固然重要，但兼顾商标申请注册人的个性化表达的自由，让社会更加多元，同样是文化发展的需要，更是民族自信自强的体现。因此，在适用“不良影响”条款时，对商标含义的理解也要考虑多重因素综合研判，对该条的理解适用需要慎重。唯有如此，商标的功效和价值才能更大发挥，塑造健康而有活力的营商环境。

注：

【1】黄汇：《商标法中的公共利益及其保护——以"微信"商标案为对象的逻辑分析与法理展开》，载《法学》2015年第10期，第74-85页。
【2】李扬：《“公共利益”是否真的下出了“荒谬的蛋”?——评“微信”商标案一审判决》，载《知识产权》2015年第4期，第29-34页。
【3】孔祥俊：《论商标法的体系性适用—在《商标法》第 8 条的基础上展开》，载《知识产权》2015年第6期，第15-16页。
【4】北京市高级人民法院（2021）京行终8175号判决书
【5】北京市高级人民法院（2018）京行终231号判决书
【6】北京市高级人民法院（2022）京行终3128号判决书
【7】北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1538号判决书
【8】最高人民法院（2016）最高法行申3313号裁定书
【9】最高人民法院（2016）最高法行再31号判决书
【10】北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第294号判决书
【11】北京市高级人民法院（2019）京行终字第 1512 号判决书
【12】最高人民法院（2018）最高法行再188号判决书
【13】北京市高级人民法院（2017）京行终395号判决书
【14】北京市高级人民法院（2018）京行终137号判决书
【15】北京市高级人民法院（2017）京行终874号判决书
【16】北京市高级人民法院（2018）最高法行再90号判决书
【17】北京市高级人民法院（2020）京行终3627号判决书

（原标题：司法谦抑与营商环境建设——商标法“不良影响”条款的理解与适用）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：姚欢庆 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任
班轲 北京卓纬律师事务所合伙人

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

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