【争鸣】针对“浅谈员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务?”一文

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“前次《浅谈‘员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务?’》一文刊登后，收到很多读者朋友们的反馈意见及批评建议，在此深表感谢，感谢读者朋友们的关注及批评建议。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：牟子健

一、读者们的反馈意见主要体现在下面几个方面：

1、在当下法治社会人们的法制观念极大增强，特别是现代企业管理制度高度完善，信息社会高科技企业高速发展的情况下，企业的合规管理制度非常完善，除极个别的管理不科学、不完善的小公司以外，极少会出现“企业高级管理人员、普通员工没有与单位签署《劳动合同》及《保密协议》的情况”，因此你文中介绍的“企业高级管理人员、普通员工偶然的、意外的、被动的获知了获取了权利人的商业秘密，如果在无《保密协议》的情况下，企业高级管理人员、普通员工是否负有商业秘密保密义务?”这种情况本身就不会出现。

2、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十条规定的 “当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。”这条法律规定本意是指公司与公司之间进行商业洽谈，商业谈判，商业合作交往过程中，“知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密，继而不诚信的窃取、泄密及恶意使用和恶意披露他人商业秘密的行为”的这种情况，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定是约束公司与公司之间的行为，不是约束、调整、适用企业暨用人单位与劳动者之间的权利义务，因为《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》紧接着又在第十一条的规定了“法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员，人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工。”以及第十二条的规定“ 人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：...”

上述司法解释非常明确的规定了、调整并适用企业暨用人单位与劳动者之间的权利义务，上述法律规定的第十条与第十一条、第十二条的规定分工明确，不能混为一谈，不能同时适用公司与公司之间进行商业洽谈，商业谈判，商业合作交往过程，用人单位与劳动者之间的权利义务。

3、文中介绍的几个案例：

如“老板在办公室处理文件时不小心把邮件发错了，原本发送公司财务总监、项目总监的邮件点击为群发，导致公司很多普通员工知悉该《标书》的内容。”

如“前台行政人员以为是普通快递打开后发现是公司高级管理人员的职务调整、薪资构成等企业核心机密。”

如“行政人员误将载有企业核心机密的客户名单、公关预算等内容的文件放在复印件旁边当作背面复印打印用纸，导致公司很多普通员工知悉了客户名单、公关预算这些内容。”

这些情况都是典型的商业秘密已经泄露了，符合《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》“第四条  具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的”情形，暨“可以认定有关信息为公众所知悉”，上述举例的情形都是已经披露了，进入公众领域了，而“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，企业老板自己本身都不重视采取保密措施，放任商业秘密泄密，这和把商业秘密扔进垃圾桶有什么区别，这种情况没有什么可值得探讨的，商业秘密已经泄露了，无法挽回了。

二、对于读者们的上述反馈意见，笔者本文将就商业秘密保护的根本所在进行分析。

注一：鉴于央企、国有企业与民营企业在保护商业秘密上的理念、模式、制度建设等方面存在不同，本文对央企、国有企业商业秘密保护的制度建设不作分析与探讨，本文仅对民营企业领域的商业秘密保护进行分析与探讨。

注二：鉴于刑事案件与民事案件中关于认定是否涉嫌侵犯商业秘密有区别之处，在这里，仅在民事案件层面就是否涉嫌侵犯商业秘密这个问题进行探讨。

1、关于极少会出现“企业高级管理人员、普通员工没有与单位签署《劳动合同》及《保密协议》的情况”。

其实，即便在当下法治社会人们的法制观念极大增强，现代企业的合规管理制度非常完善的前提下，仍然普遍存在着“企业高级管理人员、普通员工没有与单位签署《劳动合同》及《保密协议》的情况”，而且，还是以大型企业特别是集团公司居多，环节主要出现在新员工刚刚入职后不久，用人单位的“新员工入职OA签报流程”尚未完成的阶段，在这个阶段，用人单位与新员工之间存在着事实上的劳动合同法律关系，但是新员工与单位签署的《劳动合同》及《保密协议》上面，用人单位还没有加盖公司公章，即出现了上篇文章中介绍的几个案例涉及的商业秘密泄露问题。

一般情况下，大型企业特别是集团公司新员工入职流程一般在30天左右，远远多于一般中小型企业入职流程的时间，与一般中小型企业入职流程不同的是，大型企业新员工入职流程走审批程序涉及的部门多，层级多，需要领导签字同意的环节多，一般情况是，新员工入职报到当天在人力行政部的同事指导下，签署《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》，有的企业还要求新员工单方再签署《不可撤销的保密特别承诺函》、《不可撤销的竞业禁止特别承诺函》，作为《劳动合同》的附件。此时，用人单位尚未在上述《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》文件加盖公司公章，需要人力行政部的工作人员填写OA签报走“新员工入职OA签报流程”，电子版本的OA签报层层审批完成后，某些大型企业，人力行政部的工作人员还需要再填写纸质版本的一式数联的《用印审批单》，需要某一层级的大领导（一般情况下，是大型企业的老板/董事长授权的风控合规部总监、财务部总监、人力资源部总监）在一式数联的《用印审批单》签字后，人力行政部的工作人员将签字后的纸质版本的一式数联的《用印审批单》，以及上述需要加盖公章的《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》等纸质版本的文件，交给办公厅或者董秘办公室的领导，由他们去找印章管理室负责的工作人员加盖公司公章，特别注意的是：不是，也不可能是人力行政部的工作人员直接去找印章管理室负责的工作人员去加盖公司公章，大型企业印章管理非常严格，之所以电子版本的“新员工入职OA签报流程”与纸质版本的一式数联的《用印审批单》同时需要，之所以要由办公厅或者董秘办公室的领导与印章管理室的工作人员对接，就是要做到电子版本的“新员工入职OA签报流程”中各个环节的领导工作留痕，与纸质版本的一式数联的《用印审批单》领导签字一一对应，核实无误后，才能加盖公司公章，加盖公司公章后，印章管理室的工作人员留存一联《用印审批单》，同时需要将上述用印文件扫描上传至电子版本的“新员工入职OA签报流程”中，这些步骤都是为了防止公司内部腐败，防止公司个别人或者不同部门内部串通，伪造领导签字、越级签报、非法担保等损害公司合法权益的情形出现，《公司用印管理制度》是大型企业合规管理的重要组成部分，是大型企业风控制度的体现。

由于用人单位新员工入职流程长，上述《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》等文件加盖公司公章需要的时间长，导致新员工入职后很长时间未能领取加盖公司公章的《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》等文件。

但是另一方面，某些大型企业，特别是软件研发企业，由于竞争激烈，已经没有时间安排新员工做入职培训，对新员工宣讲企业文化、企业规章制度、保密守则，即在新员工入职报到的当天下午，就要求新员工立即进入项目组，发给新员工公司笔记本电脑、内部网络链接、密码、密匙U盾，进入项目组企业微信群，进入软件编写程序工作状态，晚上加班且需要向部门领导汇报当天研发工作情况，填写《工作记录》、《工作汇报》等报告报表上传至项目组企业微信群。

因此，就出现了上篇文章中的“员工没有与单位签署《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》，因工作需要，或者是偶然的、意外的、被动的获知了获取了企业的商业秘密，在无《保密协议》的情况下，企业新入职员工是否负有商业秘密保密义务”的这种情况。

这种情况在企业特别是大型企业的日常经营管理中确实普遍存在着。

同时，还涉及另外一种极端情况：即用人单位某些新员工入职不久就因各种原因提出离职，“新员工入职OA签报流程”尚未完成，上述《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》等文件尚未加盖公司公章，企业中新入职不久就离职的员工是否负有商业秘密保密义务?”

关于“企业中新入职不久就离职的员工是否负有商业秘密保密义务及保密措施”将在另外一文另行探讨。

2、关于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十条规定的解释及适用范围。

司法解释第十条规定的 “当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。”这条法律规定不能仅仅理解为：本意是指公司与公司之间进行商业洽谈，商业谈判，商业合作交往过程中，“知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密，继而不诚信的窃取、泄密及恶意使用和恶意披露他人商业秘密的行为”的这种情况，不仅仅是约束公司与公司之间的行为，同样可以约束、调整、适用用人单位与劳动者之间的权利义务。

因为：当事人未在合同中约定保密义务，可以理解为公司与公司之间未在合作合同中约定保密义务，也可以理解为企业暨用人单位与劳动者之间签署的《劳动合同》没有约定保密义务、竞业禁止义务，当事人,既可以理解为公司与公司，也可以理解为用人单位与劳动者。

3、关于文中介绍的几个案例，如“老板在办公室处理文件时不小心把邮件发错了，原本发送公司财务总监、项目总监的邮件点击为群发，导致公司很多普通员工知悉该《标书》的内容。”如“前台行政人员以为是普通快递打开后发现是公司高级管理人员的职务调整、薪资构成等企业核心机密。”如“行政人员误将载有企业核心机密的客户名单、公关预算等内容的文件放在复印件旁边当作背面复印打印用纸，导致公司很多普通员工知悉了客户名单、公关预算这些内容。”这些情况是都是典型的商业秘密已经泄露了，符合《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》“第四条  具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：

所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的”情形，暨“可以认定有关信息为公众所知悉”，上述举例的情形都是已经披露了，进入公众领域了，商业秘密已经泄露了，无法挽回了。

如果发生上述类似举例中列举的情况，对于用人单位暨商业秘密权利人而言极为被动，面临着极重的举证责任，必须亡羊补牢，尽快采取补救措施，否则如果发生侵害商业秘密损害赔偿纠纷案件，将面临“本案中的商业秘密权利人的保密意愿弱、保密意愿不强烈，未采取相应保密措施，故本案中商业秘密权利人的主张不构成商业秘密”的不利诉讼结果。

三、解决方案

1、用人单位暨商业秘密权利人必须依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，采取的合理保密措施，暨“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。

人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”

注意“在被诉侵权行为发生以前”这个时间段，具体而言，就是要依照上述司法解释第六条的规定，立即采取保密措施，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，才能使人民法院应当认定“本案中的商业秘密权利人的保密意愿强烈，采取了相应保密措施，故本案中商业秘密权利人的主张构成商业秘密”的诉讼结果”。

2、如果发生上述类似举例中列举的情形，情况紧急，需要用人单位暨商业秘密权利人“现场、立即”另行单独与该新入职不久的员工再签订一个《保密协议》，同时要求该员工单方再签署《不可撤销的保密特别承诺函》、《不可撤销的竞业禁止特别承诺函》，上述文件中均需要明确商业秘密点是什么，暨技术信息秘密点：涉及软件开发的程序及数据，图纸、工艺的具体内容、环节、步骤；经营信息秘密点：客户名单、交易习惯、独特需求、要货规律、成交底价等。

之所以要“现场、立即”另行单独与该新入职不久的员工再签订上述文件，就是因为正常的“新员工入职OA签报流程”尚未完成，入职时签署的上述文件尚未加盖公司公章，而与此同时出现了新入职员工已经知悉了用人单位暨商业秘密权利人的商业秘密，存在着用人单位暨商业秘密权利人被侵权的潜在风险，已经不能等正常的“新员工入职OA签报流程”中上述文件加盖公司公章了。

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（原标题：浅谈“员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务?”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：牟子健

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：【争鸣】针对“浅谈员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务?”一文（点击标题查看原文）

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