实用艺术作品研究 ---以著作权法第三次修改为视角（詹毅）

实用艺术作品研究 ----以著作权法第三次修改为视角

作者：詹毅上海科汇律师事务所高级合伙人本文已由作者授权刊发IPRdaily，未经许可请勿转载！

【小D导读】

本文运用著作权法原理及比较分析、实例分析的方法，对实用艺术作品进行了研究，指出著作权法修改稿规定实用艺术作品具有积极意义，认为应正确区别实用艺术作品与美术作品，采用一般独创性标准保护实用艺术作品，不应给予双重保护。

【摘要】：实用艺术作品有望成为著作权法上的一个作品类型，将积极影响实用艺术产业。理论和实务界对于实用艺术作品的客体范畴、独创性标准及是否给予双重保护等问题的认识并不一致。本文运用著作权法原理及比较分析、实例分析的方法，对实用艺术作品进行了研究，指出著作权法修改稿规定实用艺术作品具有积极意义，认为应正确区别实用艺术作品与美术作品，采用一般独创性标准保护实用艺术作品，不应给予双重保护。

【关键词】：实用艺术作品著作权法美术作品外观设计专利

国家版权局在《著作权法修改草案》第一稿（简称一稿）中新增了实用艺术作品，并在第二稿（简称二稿）及后续修改稿中保留了这一作品类型。两稿的这一规定回答了理论和实务界长期以来对实用艺术作品是以美术作品保护还是不保护[①]的争论，对于有效保护实用艺术作品具有重要意义。该项规定有望正式规定在著作权法中，但关于实用艺术作品的范围、保护标准、与专利法意义上的外观设计的区别等问题仍有待进一步明晰。本文初步研究了相关问题，对实用艺术作品保护的法律适用规则提出了建议。

一、什么是实用艺术作品：与美术作品的区别

实用艺术作品，是指具有实用性和艺术性的造型艺术产品。一稿的定义是“具有实际用途的艺术作品”。[②]二稿的定义是“具有实际用途并有审美意义的作品”。[③]二者都强调了实际用途和美感特性。对于美术作品，一稿、二稿的规定与我国现行的《著作权法实施条例》一致，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品[④]。那么，两者的区别是否仅仅在于有无实际用途？回答当然是否定的。实际用途，或者说功能性并非两者的区别。从著作权法传统来讲，实用非实用或功能非功能两分法是确定可享有著作权客体范围的基本原则之一[⑤]。也即是说保护思想的表达，而不保护实用功能是著作权法的基本原理。如一个富有创意的胖娃娃储钱罐，著作权法保护的是具有审美意义的胖娃娃形象，而不是储钱罐的存放储蓄用途。因此，著作权法保护实用艺术作品的原因，不是由于其具备怎样的使用功能，而是在于其有着能够成为人们鉴赏对象的具有审美意义的因素。

但法律规定实用艺术作品，正如其名称一样，又与实际用途相关联，这种关联是指作品的艺术美感与实用功能存在法律上的联系。否则，大可不必单独规定这一作品类型，只需将其纳入美术作品的范畴。那么，实用艺术作品与美术作品的区别在哪？我国现行的《著作权法》没有规定实用艺术作品。世界知识产权组织认为，实用艺术作品是具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品。《保护文学艺术作品伯尔尼公约指南》对此作了解释：公约使用这个综合词来概括小装饰品、珠宝饰物、金银器具、家具、墙纸、服装等各类艺术设计。在世界知识产权组织《版权法与邻接权法词汇》一书中对实用艺术作品和美术作品的区别作了说明，“美术作品仅仅是某种艺术品；实用艺术品除外必须是艺术品外，还必须是为实际使用而创作的作品（即不能仅为观赏目的而创作）”。[⑥]正是由于实用艺术作品的功能用途，时尚潮流及大众喜好是设计时的重要因素，这决定了实用艺术作品与美术作品的不同，后者体现的往往只是作者的个性化艺术表达。

实用艺术作品与美术作品的著作权保护期的不同，也使区别两者成为必要。《伯尔尼公约》规定实用艺术作品的保护期限不应少于自该作品完成时算起25年。[⑦]而公约对美术作品规定的最低保护期限是作者终身及其死亡后五十年。著作权法修改一稿[⑧]和二稿[⑨]有着相同规定：实用艺术作品，其著作权中的财产权利的保护期为首次发表后二十五年，而美术作品的著作权中财产权保护期为作者终身及其死亡后五十年。

那么怎么区别实用艺术作品和美术作品，或者说实用艺术作品的范围是什么？有些学者认为，只要是体现了艺术表达的实用品，就是实用艺术作品，既包括实用成分和艺术成分可以分离的艺术作品，比如印制有齐白石画的墙纸产品，也包括实用成份和艺术成份不可分离的艺术作品，比如胖娃娃储钱罐，胖娃娃艺术形象和存放储蓄功能浑然一体。

笔者认为，实用艺术作品仅指实用成份和艺术成份不可分离的艺术作品。这样才能正确地区别实用艺术作品和美术作品。著作权法意义上的美术作品是指没有实用功能的艺术作品。在将美术作品使用在工业产品上时，例如印制有齐白石画的墙纸产品，产品上的美术作品独立于该产品的实用功能而存在（即实用成份和艺术成份是可以分离的），并没有形成新的作品，这类产品只能称作是印制了美术作品的实用品。因为，在实用品上复制作品与将作品印制成画册出版没有本质上的区别，都是著作权法意义上的美术作品复制行为，并没有形成新的作品，不能因为产品上复制了美术作品就认为形成了实用艺术作品。

实用艺术作品体现的是艺术性表达和产品实用功能的浑然一体。实用性、功能性与美感设计完美的结合早已成为现代工业产品设计理念之一，同时反映了人们美化生活的内在消费需求，审美功能和实用功能的融合才是实用艺术作品的本质特征。但是，实用艺术作品的审美特点和艺术特性又能够成为著作权法意义上的表达，这是实用艺术作品可享有著作权保护的基础。如果产品的造型设计仅仅是出于实用功能和技术效果的需要，则无法给予著作权保护。美国著作权法确立的“the separate identity and independent existence test”规则即强调了这一点。该法规定[⑩]：

......实用艺术品等平面或立体作品，......就其形式而非机械或实用功能而言，......实用物品设计应视为绘画、图形或雕塑作品，......以该设计中所含之绘画、图形或雕塑的特征可使其区别于且独立于物品的实用功能而存在者为限。

也就是讲，虽然是为实用而设计，其艺术美感和功能用途融合在一起，但其中的艺术美感这一方面能够成为著作权法上意义上的表达，因此归于著作权法上的实用艺术作品。

例如积木块有着教育和游戏的实用功能，但不排除对其中艺术表达的著作权法保护。在乐高公司诉广东小白龙动漫玩具实业有限公司（简称小白龙动漫公司）及北京华远西单购物中心有限公司（简称西单购物中心）侵犯著作权纠纷一案中，北京高级人民法院正确地认定[⑪]：

乐高公司所提交的涉案积木块为划艇的形态，划艇虽常见，但表现划艇的形态及样式却可以是多种多样，乐高公司的涉案积木块系对划艇的一种艺术抽象，具有一定的艺术美感，体现了乐高公司的选择、取舍、安排，达到了著作权法上所要求的创造性高度，因此涉案积木块所承载的表达符合著作权法对独创性的要求，属于著作权法意义上的作品。

我国业界和习惯上还有工艺美术品的说法，这不是著作权法意义上作品的概念。在区别美术作品和实用艺术作品的前提下，工艺美术品中的一部分属于前者，如象牙雕刻，另一部分则属于实用艺术作品，如装饰台灯。

二、怎么保护实用艺术作品：独创性的高与低

独创性是版权法的核心概念。独创性首先是指作者自己的表达，是作者通过对社会生活的体验，运用自已的构思，对素材进行特有的选择、安排、设计和组合，以文字、图形、声音等形式表达出来，包括对他人作品的合理使用。[⑫]其次是指作品创作意义上的表达，而不能仅是人力物力投入，亦非工业方法或实用功能。就作品创作意义上的表达而言，德国等国的著作权法提出了反映作者个性、具有一定创作高度的要求，而美国等国的著作权法一般采用的是独立完成+最低创作高度标准。

对于实用艺术作品是否应有一定创造高度的独创性要求？有些学者认为，实用艺术作品的著作权法保护条件是应具备较高的创作高度。理由之一是，如果不采用较高的独创性标准，大部分的实用品将受著作权法保护，将超出著作权法保护艺术作品的范畴。理由之二是，实用艺术作品同时可以获得外观设计专利权保护，如果不采用较高的独创性标准，由于著作权保护期比较长，也会使外观设计专利制度束之高阁。有些法院也是这么认为，如在英特莱格公司(INTERLEGO．AG)诉可高(天津)玩具有限公司（简称乐高公司）及北京市复兴商业城（简称复兴商业城）侵犯著作权纠纷一案中，北京高级人民法院认为[⑬]：

依据《伯尔尼公约》及中国政府与是1992年9月25日制定并颁布的《实施国际著作权条约的规定》，起源于伯尔尼公约成员国国民的实用艺术作品在中国自该作品完成起25年内受中国法律保护。实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。依据上述规定，实用艺术作品一般应当具有实用性、艺术性、独创性及可复制性的特征。实用性是指该物品有无实用价值，而不是单纯地仅具有观赏、收藏价值。艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。

笔者认为理由之一和之二都不能成立，关于采用较高独创性标准的理由之二，将在本文下一部分讨论，这里先讨论理由之一。北京高级人民法院的以上民事判决在当时的情况下无疑是正确的，但现在仍对实用艺术作品提出较高的独创性要求已经不合适了。我国著作权法关于独创性的规定并没有如德国著作权法上的反映个性和创作高度等较高独创性要求，一般认为，我国采用的是更接近美国著作权法的独立完成+最低创作高度标准。事实上，我国对于文字、美术、音乐、摄影作品等文学艺术作品和图形品等事实作品采用的都是一般的创作高度标准，而这些有较大创作空间，反映内容更加丰富的文字、美术、音乐、摄影作品更应该采用较高独创性要求。因此，没有理由对具有功能性的实用艺术作品提出更高的独创性要求，这不仅使著作权法上的独创性标准不能统一，而且在实务上这也是无法做到的，因为对艺术品的创作高度进行评价，“既超越著作权法，也超越了法院的权限”[⑭]。一稿和二稿中规定实用艺术作品25年较短的保护期，也解决了理由之一担心的著作权法将保护大部分实用品的问题。这表明立法者考虑到实用艺术作品不同于其他作品的特点，因此在其保护期上作出了符合国际公约的规定。

对于著作权法将保护大部分实用品的担心，还来自于以往实务中将实用艺术作品作为美术作品的来保护。如原告英特-宜家系统有限公司与被告台州市中天塑业有限公司侵犯著作财产权纠纷一案中，上海市第二中级人民法院认为[⑮]：

实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果，即实用艺术作品应当具有实用性、艺术性、独创性和可复制性。根据我国著作权法的相关规定，实用艺术作品归属于美术作品范畴而受到著作权法的保护。

这一判决在我国著作权法没有明确规定实用艺术作品及与美术作品的区别的情况下，并没有什么问题。但显然在一般认知中，艺术作品范畴的美术作品与具有外观美感的实用品并不是一回事。而一稿和二稿将实用艺术作品和美术作品作了区别，这一担心已经没有必要了。

三、是否可以同时取得外观设计专利权：双重保护问题

实用艺术作品是个著作权法上的概念，作为具有外观美感的实用品，可能会涉及工业品外观设计领域，一些实用艺术作品可能同时也是专利法上外观设计专利权的客体。那么是否可以用外观设计专利权和著作权同时保护同一实用艺术作品？回答好这一问题，同时也解决了上文提及的理由之二担心的问题。

首先，在可享有著作权性质层面，大部分工业品虽然具有外观美感，但并不具有可享有著作权的性质。“国会的意图是排除对于工业品诸如汽车、食品加工机、电视机等，提供版权保护。”[⑯]从著作权法传统来讲，我们也无法想像工程机械、飞机这类工业品会成为实用艺术作品，适用著作权法来保护，虽然这些产品常常具备外观上的美感。

其次，有些实用品确实存在于著作权法保护的艺术领域和专利法保护的工业品外观设计领域的重叠区域，这时就产生是否需要对这类实用品同时进行著作权和外观设计专利权双重保护的问题。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定了实用艺术作品，《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》规定了工业品外观设计。美国著作权法确立的“the separate identity and independent existence test”规则，按照美国众议院报告的说法就是“在可获著作权的实用艺术作品与不可获著作权的工业品外观设计之间划一条尽可能明晰的线”。但事实上有时难以做到，美国1987年Brandir例[⑰]说明了这一点。

著作权法保护的是实用艺术作品的艺术方面，但体现于实用艺术作品上的艺术表述形式就是该实用品的外观设计，在实际生活中，要想把处于著作权法和专利法重叠区域的实用品的艺术表达和工业品的外观设计截然区分开来，是根本不可能的。[⑱]工业品外观设计追求的是设计的美学价值，具有作品属性，其目的又是工业产品上应用，使产品富于美感，这些显然也是实用艺术作品的特征。因此，可以说工业品外观设计和实用艺术作品是同一事物的两种概念表达。

理论和实务界都有给予实用艺术作品著作权和外观设计专利权双重保护的主张。主要理由是著作权保护自动产生，而且只要求独创性，不排斥相同或者近似，排他性不强，是一种弱保护，外观设计专利权保护登记和授予专利证书，有新颖性要求，是一种强保护，两者并行不悖，从充分保护知识产权的角度考虑，给予实用艺术作品双重保护有利于制止不正当竞争行为，加大保护力度。

笔者认为该理由并不能成立，对实用艺术作品实行双重保护负效应大于正效应，双重保护与知识产权法的权利人和公众利益衡平的宗旨相悖，使实用艺术作品的权利人享有了专利权的强保护和著作权的自动保护及较长的保护期，势必形成知识产权法赋予的法定垄断权的滥用，增加公众分享知识产品的成本，妨碍技术进步和市场竞争。这种双重保护也使法律划定的私有领域和公有领域的界限变得模糊，私人权利边界的恣意扩张，只能产生耗费社会资源的结果。

同时，对外观设计专利制度束之高阁的担心也没有必要。在不给予实用艺术作品双重保护的情况下，外观设计专利制度有其强保护的优势。尹新天先生在《中国专利法详解》中指出[⑲]：

外观设计专利权被授予后，未经专利权人许可而为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口专利产品的，构成侵犯外观设计专利权的行为。......按照《著作权法》原理，即使被告作品含有与原告作品相同或相近的独创性成果，但如果被告能够证明其作品是其独立创作的而非抄袭的，则这种“含有”将被认定为创作上的巧合，不属于侵权。......在这一点上面，《专利法》对权利人显然更加有利，也就是其保护效力更强。

为了就工业品外观设计的工业应用获得更加有效的保护，设计人需要申请获得外观设计专利权。

【结语】

实用艺术作品有望成为著作权法上的一个作品类型，将积极影响实用艺术产业。理论和实务界对于实用艺术作品的客体范畴、独创性标准及是否给予双重保护等问题的认识并不一致。本文运用著作权法原理及比较分析、实例分析的方法，对实用艺术作品进行了研究，指出著作权法修改稿规定实用艺术作品具有积极意义，认为应正确区别实用艺术作品与美术作品，采用一般独创性标准保护实用艺术作品，不应给予双重保护。

后附作者简介 [①]国家版权局：关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）的简要说明，http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201203/740608/133325053296183838.doc。 [②]国家版权局：中华人民共和国著作权法修改草案，http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201203/740608/133317987342298209.doc。 [③]国家版权局：中华人民共和国著作权法(修改草案第二稿)，http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201207/759779/134155751827383085.doc2012年12月16日访问。 [④]《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第8项。 [⑤]Arthur Miller，Michael Davis著：《知识产权法概要》，周林、孙建红等译，北京：中国社会科学院出版社1997版，第199页。 [⑥]郑成思著：《版权法（上）》，北京：中国人民大学出版社2009版，第118页。 [⑦]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条第7款。 [⑧]著作权法修改一稿第27条。 [⑨]著作权法修改二稿第28条。 [⑩]孙新强、于改之译：《美国版权法》，北京：中国人民大学出版社2002版，第6页。 [⑪]北京市高级人民法院（2011）高民终字第2439号民事判决书。 [⑫]詹毅等著：《知识产权保护在中国》，北京：法律出版社2010版，第13页。 [⑬]北京市高级人民法院(2002)高民终字第279号民事判决书。 [⑭]Arthur Miller，Michael Davis著：《知识产权法概要》，周林、孙建红等译，北京：中国社会科学院出版社1997版，第195页。 [⑮]上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民五(知)初字第187号民事判决书。 [⑯]李明德著：《美国知识产权法》，北京：法律出版社2003版，第385页。 [⑰]Brandir International v. Cascade Pacific Lumber Co. 834f. 2d 1142 (2d Cir. 1987) [⑱]李明德著：《美国知识产权法》，北京：法律出版社2003版，第395、396页。 [⑲]尹新天著：《中国专利法详解》，北京：知识产权出版社2012版，第21页。

作者：詹毅 作者简介：律师，毕业于华东政法学院，现执业于上海科汇律师事务所Shanghai KoForder Law Offices，高级合伙人，曾执业于上海大邦律师事务所。

就商标权、专利权、著作权及反不正当竞争诉讼、软件登记、商标注册、作品登记及复审等事宜，具有多年丰富的律师诉讼代理经验。

担任金融信息、软件研发、互联网、航空、电磁炉具制造、能源有色金属资讯、科技园区等领域知名公司的法律顾问或提供专项法务，在知识产权法、信息法、公司法和公平竞争法等专业领域积累了丰富的律师非诉法律服务经验。

在《知识产权法研究》、《上海法学研究》、《上海审判实践》、《上海政法学院学报》等学术刊物上发表《论网页快照的转化性使用价值》、《网游物品的民法属性》等知识产权法文章多篇。出版了《知识产权保护在中国》（撰写著作权法部分，法律出版社2010年）。

华东政法大学民商法学硕士、中国法学会会员。

联系地址邮编：上海市东方路1369号6号22楼,上海科汇律师事务所，200127，联系电邮：zy@koforder.com，新浪微博：@詹毅律师，微信：ZhanyiAttorney。

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