侵害技术秘密纠纷中技术秘密“非公知性”认定等法律适用若干问题探讨 │ 侵害商业秘密纠纷篇（三）

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“本文梳理了近三年最高人民法院技术秘密案例中关于非公知性认定的审理思路和要点，并在此基础上作简要分析。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：唐小妹 北京阳光知识产权调解中心副主任、北京京成知识产权研究院高级顾问

赵保春 北京志霖律师事务所 合伙人 律师 专利代理师

李乾 北京志霖律师事务所 律师 专利代理师

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）（下称《反不正当竞争法》）第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密分为技术秘密和经营秘密，技术秘密案件因涉及具体技术信息认定及比对，其复杂程度更高。审判实践中，对于技术秘密法律构成要件的认定通常为争议焦点，其中，以“不为公众所知悉”即秘密性或非公知性的认定最为关键和复杂。本文梳理了近三年最高人民法院技术秘密案例中关于非公知性认定的审理思路和要点，并在此基础上作简要分析。具体如下：

一、技术秘密非公知性与专利新颖性、创造性相关法律规定的比较

对于“非公知性”的判断，目前尚无明确具体的法律依据，其认定在理论和实务中均存在一定争议。鉴于技术秘密和专利为对技术信息保护的两种知识产权形式，对于技术秘密中非公知性的理解和认定往往会参照专利新颖性、创造性的判断标准，将两者进行比较研究，有助于厘清非公知性认定的相关思路。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称《商业秘密司法解释》）第四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。”《中华人民共和国专利法》（下称《专利法》）第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术”；《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2节规定：“现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。”

比较上述法律法规以及司法解释的规定，《商业秘密司法解释》第四条第（三）项可对应新颖性审查中的出版物公开；第（二）、（四）项，可对应新颖性审查中的使用公开；第（五）项可对应以其他方式公开，第（一）项相比于其他条款的内容更加普遍公知。也就是说，《商业秘密司法解释》第四条规定的 “为公众所知悉” 认定标准与《专利法》规定的专利新颖性判断标准基本相同，即不符合新颖性的技术秘密属于“为公众所知悉”。

当然，这并不意味着符合新颖性的技术秘密就必然属于“不为公众所知悉”，否则，当事人对技术进行一些微小改变，使其与现有方案稍有不同就构成技术秘密，这样将应当属于公众的技术据为己有明显是不公平的。而且，司法实践中，在技术秘密与公知证据存在区别时，也可能认定技术秘密为公众所知悉。在技术秘密与证据相比存在区别的情形下，如何判断其非公知性，可参考《专利审查指南》关于创造性的判断标准。

《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节关于创造性的判断方法可以概述如下：相比于最接近的现有技术，区别技术特征为以下情况，则发明不具备创造性：1）区别技术特征为公知常识，例如本领域惯用手段、教科书或者工具书披露的技术手段；2）区别技术特征为最接近现有技术其他部分披露解决相同问题的技术手段；3）区别技术特征为在另一现有技术中披露的解决相同问题的技术手段。

从上面内容可知，在专利创造性评价中，技术方案与现有证据存在差异的情况下，在符合以上3种条件时，认为专利不具备创造性。其中第1）种条件中区别仅为公知常识，这种情况专利的创新水平最低。第2）、3）种条件对技术方案进行了较大改进，需结合另外的方案甚至是另外证据中的方案。我们认为，此第2）和第3）种情况下，虽然在专利评价中判断为不具备创造性，但是，对于技术秘密来说，这种情况大概率已经构成“不为公众所知悉”的条件了，如果技术方案达到具有专利创造性的水平，那么无疑是“不为公众所知悉”了。也即是说，如果技术秘密与一个技术方案相比存在一定区别，但是区别属于公知常识，则该技术秘密属于“为公众所知悉”。

二、司法实践中关于技术秘密非公知性认定的几种考量因素以及裁判思路参考专利新颖性、创造性评价方式的体现

（一）技术秘密的整体性评价

技术方案中的各技术特征具有其内在逻辑，各技术特征相互配合和支持共同解决技术问题，将其机械拆分有悖科学精神。在专利的新颖性、创造性判断中，明确了是对权利要求方案整体而不是对某一特征进行评价。技术秘密中虽然没有明确规定，但是构成技术秘密的各组成部分也应当作为一个技术方案整体来看待，不能将各部分割裂开来进行单独评价。（2021）最高法知民终2298号深圳花儿绽放网络科技股份有限公司（下称花儿绽放公司）与浙江盘兴数智科技股份有限公司（下称盘兴公司）等侵害技术秘密纠纷一案中，最高人民法院认为，代码中涉及程序的组织结构、调用关系、执行逻辑等，应将一个源代码文件作为一个整体对待，不应将一个完整代码进行部分切分而判断是否“为公众所知悉”。

（二）类似于专利新颖性情形的判断

1.一般常识或行业惯例

花儿绽放公司与盘兴公司等侵害技术秘密纠纷一案中，最高人民法院还认为，“GoodsBuyDetail.java” “Area.java” “CusmallStatisticsInfo.java” 3个文件中的代码由且仅由成员变量定义及成员变量对应的geter、seter等方法组成，其中成员变量属于常见命名，该种定义成员变量并生成geXXX、setXXX等方法的形式是Java编程语言推荐的标准写法，属于所属领域的行业惯例，进而认定原告主张的技术秘密丧失非公知性，构成“为公众所知悉”。

该案属于《商业秘密司法解释》第四条第（一）项规定的情形，较之第（二）至（五）项规定的情形更加显而易见地属于“为公众所知悉”，与专利新颖性判断中对比文件为工具书、教科书的情形类似。

2.通过观察上市产品即可直接获得

（2021）最高法知民终2221号四川易尚天交实业有限公司（下称易尚天交公司）与绵阳市金义达科技有限公司（下称金义达公司）等侵害技术秘密纠纷中，易尚天交公司提交了8份图纸及1张表格，作为其主张保护商业秘密的载体，并明确其依该载体所要求保护的技术信息的内容包括：图纸1中的转子、壳体、圆柱销、钢球结构；图纸2-8中载明的多个结构的数量和尺寸；表格中记载的钢球的重量。最高人民法院认为，易尚天交公司所主张的钢球重量及相关部件的尺寸、结构、材料及连接方式等，均存在于其生产的产品之中，所属领域的相关人员通过观察产品即可直接获得，故认定易尚天交公司所主张的相关信息因不具备非公知性而不构成技术秘密。

该案属于《商业秘密司法解释》第四条第（二）项规定的情形，对应于专利新颖性判断中“使用公开”的情形。对于专利来说，采用使用公开作为证据的情形相对较少，绝大部分是出版物公开，但是对于机械类技术秘密，其以进入流通领域的上市产品为技术秘密的外部性载体，如技术信息可以通过观察外部载体直接获得，则极易被认定为不具备非公知性。

（三）类似于专利创造性“公知”情形的判断

（2021）最高法知民终1363号盎亿泰地质微生物技术（北京）有限公司与英索油能源科技（北京）有限责任公司侵害技术秘密纠纷中，公知证据为一篇公开出版的论文，其公开了四次重复法即“四个平行”，与密点15记载的方法相同；公知证据还公开了“七个梯度的稀释度”。据此，最高人民法院认定，本领域相关人员容易根据细菌含量进行密点15所述的“六个梯度的稀释度”，密点15不具备秘密性。该案的证据属于《商业秘密司法解释》第四条第（三）项规定的出版物公开的情形，不过由于技术秘密相对于公知证据有差异，具有新颖性，但是所述差异太小，属于公知常识，本领域技术人员不付出创造性劳动就可以获得，符合上述创造性判断第1）种条件，进而否定了该密点的非公知性。

（2022）最高法知民终275号深圳市明灯科技有限公司（下称明灯公司）与湖北纳禹新能源科技有限公司（下称纳禹公司）、尤鹏禹等侵害技术秘密纠纷中，纳禹公司、尤鹏禹主张明灯公司的配方不具有秘密性，并提交在先期刊论文、出版物及专利文件等技术文献予以证明。最高人民法院经审查，上述技术文献中，部分文献并未披露结焦抑制剂的配方，部分文献虽然列举了相关配方，但成分及配比与明灯公司的配方均不相同，上述文献均不能证明涉案配方已经被公开并为相关公众所普遍知悉。

这两案均采用了公开出版物证据，但最高人民法院通过审查技术秘密与证据相比差异的不同程度作出了不同的认定，其审查判断标准与专利创造性评价中区别技术特征是否为公知常识的认定类似，前一案中，技术方案与证据的工序相同，区别特征仅仅在于重复次数差一次，该区别特征对于行业内技术人员来说属于公知常识，进而得出的结论是密点“为公众所知悉”；而后一案中，技术方案与证据的区别特征较多，而且明显不是公知常识，最终得出的结论是技术方案“不为公众所知悉”。

（四）非公知性判断中其他考量因素

前面提到的方法对于一些技术相对简单的案子可以直接给出结论，但是对于一些复杂的案件还得综合考虑多方面因素：

1.技术秘密生成的难易程度

在（2021）最高法知民终1687号大连倍通数据平台管理中心（下称倍通数据）与崔恒吉侵害技术秘密纠纷中，最高人民法院认为涉案技术信息是倍通数据付出创造性劳动而获得的成果。倍通数据为了向医药企业提供技术支持，聘用崔恒吉在内的多名计算机软件技术人员组成团队共同开发爬虫平台项目，并且投入数据技术部成本25.2万元。涉案技术信息凝聚了研发人员的智力成果和技术能力，且涉案技术信息与崔恒吉提供的公知证据存在差异，据此认定倍通数据主张的技术秘密并非所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的智力成果。

由此可见，司法实践中技术秘密的生成难度大，比如权利人付出巨大人力、物力和时间成本才能到得到技术信息，可以辅助证明其存在更高的非公知性。

2.自主定制因素的考量

对于技术信息的载体为根据自身生产经营需要而定制的设备装置、生产工艺或技术图纸，则可认定上述技术信息存在更高的非公知性。这是因为，首先，定制化或个性化的技术信息载体通常与相关领域的公有信息具有一定程度的区别；其次，定制化或个性化的技术信息载体通常不能从公开市场或渠道购买获得。

在（2022）最高法知民终541号四川金象赛瑞化工股份有限公司（下称金象赛瑞公司）与山东华鲁恒升化工股份有限公司（下称华鲁恒升公司）等侵害技术秘密纠纷中，最高人民法院认为，首先，涉案技术信息是企业自行设计的非标设备及工艺流程参数信息，主要为计算机应用软件绘制、表达的工程图形信息。其次，对于不同三聚氰胺生产企业而言，其使用的生产设备及其连接方式、工艺流程的步骤和控制方法往往基于企业自身的规模、技术实力、技术路线、实践经验等具有各自的特点。金象赛瑞公司的设备图、管道仪表流程图是根据其自身生产工艺对参数优选数值的有机组合……并且，被告提交的证据文档与金象赛瑞公司主张的技术秘密载体之一工艺操作指南中“第四章工艺过程概述”部分内容有文字上的相同，但涉及的数据参数并不相同，且一些操作步骤也有不同。所以金象赛瑞公司的技术秘密并非为公众所知悉。

通过以上梳理和分析，我们认为，司法实践中认定一项技术秘密是否为公众所知悉，其判断标准可以参考具备较低创造性的专利评价标准。具体来说，建议首先将一项技术秘密作为一个整体与证据比对；其次，如果比对结果符合《商业秘密司法解释》第四条（即不具备新颖性）的规定，或者存在差异但是差异属于公知（即不具备创造性的第1）种条件），则可认为该技术秘密属于“为公众所知悉”；如果是其他情况，则大概率属于“不为公众所知悉”，并且，在这一过程中可根据具体案情参考前述技术生成难易程度、自主定制因素等辅助标准来综合判断。

三、技术秘密保护建议

根据以上分析及司法实务经验，对于技术秘密的保护提出以下三点建议：

（一）根据不同的技术领域选取相应保护方式

裁判文书网近三年最高人民法院技术秘密生效判决共有18份，主要涉及机械设备、材料化工、生物育种及信息通讯等行业领域。其中有7件判决涉及机械设备，判决结果均是权利人败诉，其中6件判决败诉的理由均是机械零件通过观察可得知具体技术秘密点，而其余领域的判决均不存在这种情况。

这显然是因为绝大部分机械结构直接观察或者拆解后观察就可以得知其技术细节，无法达到对抗不特定第三人“简单反向工程”的强度，所以对于机械设备领域的技术方案一般不建议采用技术秘密的方式保护，采用专利保护的方式更为妥当。而对于材料化工、生物育种及信息通讯等不容易被反向工程的领域，可以优选技术秘密保护，或者技术秘密和专利保护并行的方式。

（二）根据技术信息创新程度选取保护方式

如前所述，技术秘密的非公知性判断标准要低于专利创造性的判断标准，也就是说，对于部分技术方案，虽然不能达到满足专利创造性的标准，但是可能满足构成技术秘密的标准。

权利人创新完成技术方案后，建议委托专业的机构来进行检索分析，对于满足专利创造性的方案，可采用专利保护和/或技术秘密保护；对于不满足专利创造性且与现有技术差异并非公知的技术方案，可以采用技术秘密的方式来进行保护。

（三）启动保护程序前对技术秘密非公知性初步判断的必要性

技术秘密案件多涉及刑民交叉。从刑事司法实践来看，商业秘密犯罪立案，报案人需提交技术秘密非公知性和侵权技术方案同一性鉴定报告，立案后，公安机关还需委托鉴定机构再次就上述事实进行鉴定。也就是说，技术秘密的非公知性在刑事程序中需要两次鉴定，这对于权利人来说有一定的经济负担。因此建议，若权利人启动商业秘密刑事保护程序，最好自行或者聘请专业律师团队对技术秘密非公知性作初步判断，既可避免鉴定费用的浪费，也便于后续程序正常启动和有序推进，维护自身合法权益。

对于商业秘密民事案件，上述18份民事判决涉及的案件中，只有不到20%的案件进行了司法鉴定。从具体案件的审理情况来看，最高人民法院对于涉案技术秘密非公知性的认定主要依据还是当事人提交的证据。因此，充分的举证，是技术秘密民事途径维权的基础。

总而言之，技术秘密的非公知性认定是权利人维权主张的重点。本文通过对比《专利法》、《商业秘密司法解释》、《专利审查指南》等相关法律法规以及司法解释的相关规定，并结合一些司法判例，粗浅地梳理了一些技术秘密非公知性认定的思路，希望对司法实务有所帮助。同时，文中若有不当或错误之处，也请同行批评指正，不吝赐教！

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（原标题：侵害技术秘密纠纷中技术秘密“非公知性”认定等法律适用若干问题探讨）

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作者：唐小妹 北京阳光知识产权调解中心副主任、北京京成知识产权研究院高级顾问

赵保春 北京志霖律师事务所 合伙人 律师 专利代理师

李乾 北京志霖律师事务所 律师 专利代理师

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：侵害技术秘密纠纷中技术秘密“非公知性”认定等法律适用若干问题探讨 │ 侵害商业秘密纠纷篇（三）（点击标题查看原文）

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