究竟该如何看待商标与商誉的关系？

【小D导读】

2012年上半年，一起与“王老吉”商标有关的法律纷争引起了知识产权法学界的广泛关注，究竟该如何看待商标与商誉的关系？

在这起事件中，作为“王老吉”商标的被许可使用方，加多宝公司斥巨资对该商标进行了全方位的推广和营销宣传，却因为商标许可使用协议的无效而面临无法继续使用该商标的不利后果。[1]由此产生的问题是，令加多宝公司失去继续利用“王老吉”商标的资格，此举是否公平合理？对此，人们可能会基于不同的立场给出不同的答案。例如，单纯从维护注册商标专有使用权的角度看，对商标的利用和支配无疑应当服从于商标权人的意志，即便相对人对商标知名度的形成做出了远超过商标权人的贡献，其也只能独自承受“为他人做嫁衣”的苦果。但也有人可能会提出异议，认为不宜过度强调注册之于商标权保护的意义，而应当将商标所承载的商誉作为商标权产生和受保护的基础。循此思路，法律在解决相关商标纠纷时，理应对涉案商标所承载商誉的利益归属问题进行全面考量，以免任何一方从中获得本不该属于他的利益。

本文认为，引发上述争论的关键在于，究竟该如何看待商标与商誉的关系？一直以来，法学界的主流看法是，商标与商誉之间体现的是一种“表里”关系，商誉是商标的“灵魂”，商标纷争的公平解决必须围绕商誉的保护展开。但这一逻辑所面临的困境是，在复杂的商业环境下，商标与商誉的结合可能并非凭借商标权人一己之力所达成，有的商标虽蕴含着巨大商誉，但商标权人却对之贡献甚微，这便为日后的商标纠纷以及商誉争夺埋下隐患。就本文所述事件而言，加多宝公司丧失继续使用“王老吉”商标的资格，是否就意味着其苦心积聚的商誉将“打水漂”，抑或被广药集团所无偿占有？不难发现，以上疑问的提出其实是商标与商誉必须如影随形这一思想的自然推导，但“天真的会塌下来吗”？在本文看来，此种担忧是否有言过其实、“杞人忧天”之嫌值得进一步思考，需要我们对商标与商誉的关系重新进行审视。

一、商标与商誉是如何结合在一起的？ 美国著名商标法学者麦卡锡曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在，二者的关系就好像是一对连体的双胞胎，至死都不能分离。”[2]这一论断可谓形象地描述了当前学界对商标与商誉关系的主流认识。但“罗马并非一日建成”，特定法律观念的流行也绝非一朝一夕之功。

从商标制度的发展历史看，商标最初受到保护并非因为人们在当时已将其作为一种财产或实体权利看待，而是出于维护公平竞争的市场秩序的考虑。在英美两国早期审理的商标判例中，无论是普通法院还是衡平法院，都以“欺诈”的有无作为解决商标纠纷的基本依据，这使得商标保护更多呈现了竞争法的色彩。例如，在1742年由英国衡平法庭审理的“Blanchard v. Hill”案中，大法官哈德威克认为，使用相同标记的行为本身并不足以支持诉讼，还必须考察有关行为人是否具有欺诈意图（fraudulent design）。而在1783年由英国普通法院审理的“Singleton v. Bolton”案中，曼斯菲尔德法官也认为，以他人的名义或标记销售自己的药品的行为无疑属于本院管辖的欺诈行为，但在本案中，原被告所使用的相同标记已经成为相关药膏的通用名称，因此没有证据表明被告意图混同原告的药品，故诉讼不成立。值得一提的是，由于当时衡平法院的管辖权范围仅限于业已确立的合法权利（established legal right），这使得衡平法院对商标案件的审理仅具有辅助性，当事人主张的合法权利必须首先通过普通法院的审理获得确定。这使得该种合法权利其实与独占权（exclusive right）相去甚远。Cranworth大法官认为，“商标权与版权不同，其实际上只有在遭受侵犯时才能被证明存在，这是一种由当事人以选定的标记识别其商品的权利，能够阻止他人利用相同的标记贩售自身的商品，如果其目的在于误导公众进而损害标记所有者的利益。”[3]而兰代尔大法官更是明确指出，一个人不能通过伪装将自己的商品当做是别人的商品出售，他既不能被允许实施欺骗，也不能利用各种手段以达到欺骗效果，而这就是普通法院和衡平法院给予救济和保护所应遵循的原理。[4]与英国类似，美国法院在早期审理商标案件时也通常认为，如果缺少证据证明被告存在欺诈的意图，那么原告所受到的商业利益损失只能被视为是被告公平竞争的结果。不仅如此，美国衡平法院在行使管辖权时也并未将商标作为财产对待，而是基于规制欺诈和防止不诚实商业移转的考虑，对经营者的不正当商标仿冒行为进行干涉。换言之，衡平法院介入商标纠纷的基础并不在于对当事人商标财产权的承认，而是基于衡平意义上的侵权（equitable tort）。这正如审理“BrooklynWhite Lead Co.v.Masury”案的法官所言，如果说有权利，那也只是源自使用和值得提倡的合法竞争，这是一种经营者用以向消费者标示、出售其商品的权利，任何导致欺骗的虚假陈述都将构成对该权利的侵犯。[5]

尽管将商标获得保护的基础定位于防止欺诈符合人们对商标的基本功用认知，然而自19世纪中期以来，商标财产化的观念却日渐兴起。原因有三：第一，对“欺诈”原则的固守极大地提高了商标保护的门槛，使当事人难以获得充分的救济。一般而言，对有无欺诈的判定主要从“主观故意”、“侵害结果”以及“虚假陈述”等三方面加以把握。但在司法实践中，原告方很难对这三方面因素一一加以证明，这使得法院不得不对欺诈原则做扩大解释，而这一松动无疑会促使人们对商标保护的基础进行重新审视。以英国为例，在1824年由英国王座法庭审理的“Sykes v.Sykes”案中，虽然被告对直接购买其产品的零售商并未做任何不实陈述，但法官认为，被告明知其产品会被零售商欺骗性的出售给消费者，其实质就是在做虚假陈述。[6]而在1833年由王座法庭审理的另一起案件中，虽然陪审团裁定被告产品的质量并不差，并且也没有证据证明原告的商业利益就此受损，但基于被告获取原告产品的封皮并利用其进行欺骗性销售的行为，法官仍旧支持了原告的救济请求。[7]此外，在1833年由英国衡平法院审理的“Millington v. Fox”一案中，Cottenham法官更是认为，有关欺骗意图的证据并不构成给予禁令救济的必要条件。[8]第二，从商标财产化的深层原因看，随着社会生产力的不断提高以及交通、通讯设施的改进，生产经营者的商品销售和竞争空间也在由某一局部地域逐步向全国范围扩张。在这一历史背景下，人们开始愈发关注商标的竞争功用。为有效维护商标的识别功能，强化以对商标的控制利用为核心内容的商标财产化几乎是商人们的本能诉求，而以Westbury勋爵为代表的司法界人士也与之遥相呼应，在审判实践中发起了一场持续的商标财产化运动。[9]第三，作为对商人利益诉求的回应，英国立法机构自19世纪中期以来也开始考虑如何能够使经营者对其商标的排他性权利更加明确。对此，一份于1862年由商人提出的制定统一商标注册制度的建议引发了国会的激烈讨论。[10]尽管这一建议因反对声音过大而未能立即得以实现，但以此为契机，英国最终于1875年确立了商标注册制度。[11]而在这一立法转变中，英国民众对商标的财产属性又有了进一步的认识。在当时的人们看来，“如果商标获得注册，则自发出商标注册证的那一刻起，它就当然成为该注册证上列名者的财产了”。[12]

值得注意的是，出于对防止垄断公共符号资源的警觉，许多法院商标财产化的认识摇摆不定。例如，在“Singer v. Loog”一案中，尽管Watson勋爵认为原告对“Singer”标识享有专有权，但却同时指出，没有理由给予原告权利以更高水平的保护。如果其不能证明公众在本案中遭受了欺骗或者有合理的欺骗可能性存在，那么就无权制止他人对该标识的使用。[13]面对混乱无序的商标财产化认知，较为折中的策略是，根据词源的差异把商标划分为两大类别，其中，将应用在特定类别产品上的臆造或任意词汇称之为技术型商标（technical trademark），并对其给予商标侵权救济；而将在商业活动中所使用的姓氏、地理名称、描述性词汇等称之为商业名称（trade name），对之给予反不正当竞争救济。即便如此，人们对商标应否被作为财产对待仍心存疑虑。从当时商标所受到的保护看，法院的目的并非为了鼓励经营者创造更多具有原创性的商标符号，而是为了保护消费者免于遭受欺诈以及维护商家辛苦赢得的声誉，至于商标权人所获得的禁令救济，一般仅限于在特定的地理范围内禁止对该商标进行直接的竞争性使用行为，而这也与当时的对世性财产观颇为不符。为妥善解决这一逻辑困境，人们开始将关注的焦点由商标本身转向其代表的商誉。美国联邦最高法院在1877年审理“McLean v. Fleming”一案时就曾明确指出，法院管辖此案的基础在于，当事人对其在商业活动中形成的商誉以及所选择的用以扩大和保有商誉的标识符号拥有巨大利益。[14]直至20世纪初，人们对商标保护的主流认识业已转变为：“商标本身并不重要，它不过是更重要的东西即商誉的有形载体，商誉是实体，商标不过是其影子，只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。”[15]通过引入商誉概念，人们原本在商标权保护问题上所面临的诸多困惑均得到了很好的解释，[16]自此，商标与商誉的紧密结合便成为商标法律制度得以不断发展完善的重要理论支点。

二、商标与商誉必须如影随形吗？ 虽然商标与商誉的结合对于人们最终确立商标财产化观念具有非凡的意义，但这一理论并非无懈可击，特别是在商标权的转让问题上，以保护商誉为重心的商标财产理论所给予的解释似乎总是显得不那么顺畅。从理论上讲，既然商标是财产，则其当然具有可转让性。但另一方面，受商誉是商标权保护基础这一理念的影响，人们很容易形成如下推论：商标无法脱离商誉而独立存在，商标也不能抛弃商誉而单独转让。在当时的人们看来，如果允许商标单独让与，将会使贴附有同一商标的产品之间的一致性受到破坏，而这不仅会令商标权受让方获得其原本不该享有的经济利益，也会对消费者利益造成损害。为此，美国1905年《商标法》第10条规定，注册商标可连同该商标所承载之营业商誉一并转让。然而该规则所面临的最大问题是，商誉究竟是什么，其如何被转让？事实上，尽管商誉一词在当时被频繁使用，但人们对商誉的认知却相当模糊，以至于只能用比喻的手法来加以描述。[17]鉴于商誉本身具有虚无缥缈、模棱两可的特性，人们在司法实践中采取了一种变通方法，将商誉与营业联系在一起，认为经济活动的成功以及相应商誉的创建，在很大程度上都取决于公司的营业结构。[18]循此思路，人们将营业资产的转让与否作为判断商标权转让的基本依据。[19]例如，在美国1901年审理的“MacMahanPharmacalCo.”一案中，主审法官便认为，如果商标权人的整体营业并未随商标一并转移于受让人或被许可使用人，则商标权本身也不能转让或许可给他人。[20]然而在本文看来，这一逻辑推导却存在以下三方面问题：

第一，从法律强调商标与商誉必须连同转让的初衷看，其原本是为了确保相关产品在转让前后的一致性，避免消费者因产品品质的急剧变化而遭受欺骗。[21]但在现实生活中，受优胜劣汰竞争法则的驱使，生产者往往根据市场需求的变化灵活调整其经营策略，这就意味着，产品品质的适时变动原本就是市场竞争题中之义。有鉴于此，那种强行要求商标受让方的产品必须与转让方的产品保持一致的做法显得过于机械僵化，不利于经营者在市场上开展有效竞争。[22]另一方面，上述担忧也忽略了公众在消费决策方面所具有的自主能动性。美国学者罗格斯在1939年向美国国会的陈述中就曾指出，“这种认为商誉不随商标一并转让会导致欺骗的观念其实是完全错误的此种欺骗与商誉的转让无关，它仅仅涉及商标受让方对商标的使用，只要进行准确的标识，欺骗就能够被克服。”[23]退一步而言，即便消费者依据“路径依赖”购买了商标受让方的产品，并且获得了与往昔不同的消费体验，其也会以“用脚投票”的方式表达消费立场。

第二，在经济飞速发展的今天，随着商标在消费社会中扮演的角色愈发重要，人们的商标权交易活动也更加多样化，而我们很难用商标与商誉必须连同转让的原理对之进行解释。例如，近年来，一种新的商标权交易方式——“商标权转让及再回许可”（trademark assignment and licenses-back）在商业实践中得到了越来越广泛的应用。[24]在该种商标权交易中，商标权的受让方（同时也是许可方）本身很可能不是产品的生产经营者，其受让的目标也并非通过生产产品来获利，而只是为了获得对商标本身的控制权。在这种情形下，商标权的转让其实是与转让方的商誉相分离的，然而此种分离非但不会对消费者造成欺骗，反而有利于保护消费者的利益，并能够最大限度地实现商标的价值。

第三，从立法的角度观察，当前绝大多数国家和地区在商标权转让问题上都已转为奉行自由转让主义或折中的自由转让主义，[25]而较少有国家严格秉承商标必须与商誉连带转让的理念。例如，日本和我国台湾地区的商标制度都曾要求，商标专有权之移转，应与其营业一并为之，然而在现行日本《商标法》和我国台湾地区“商标法”中，以上规定均已被删除。[26]即便是美国，其现行商标法在商标权转让问题上也出现了松动。根据《兰哈姆法》第10条的规定，“已注册商标或者已提交申请进行注册的商标可以连同使用商标的商业信誉被转让，或者连同与使用该商标有关联并由该商标所代表的商业信誉部分一并转让根据本条所授权的任何转让，不必要包括与使用相关联的商业信誉，以及由在该行业中使用的任何其他商标所代表的商业信誉，或者由从事该行业的姓名或风格所代表的商业信誉。”[27]不难发现，美国商标法所采取的策略是，通过对商标权转让方的商业信誉进行拆解细分，放宽商标必须连同商誉一并转让的条件限制，以便使法律规则能够最大限度地因应人们在商业实践中对商标权转让的多元化诉求。但此举的问题在于，如果认为“商誉是对特定经营性主体综合性品质的肯定性认知或者说是积极的市场评价”，那么对商誉的分割具有现实可能性吗？

由以上三方面分析可知，那种认为商标必须与商誉如影随形的主张在理论层面、商业实践层面以及立法层面均难以获得有力支持，这不免使人对商标与商誉的关系重新进行反思：二者之间真的是附随性的“仆从”关系吗？

三、商标与商誉之间是“仆从”关系还是“并列”关系？ 在学理上，人们通常认为不能将商标简单等同于商标标识，因为“商标不仅仅是一个单纯的标记，它实际是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物。这三个要素相互关联共同组成一个完整的概念。”[28]还有学者将商标看作是一个符号认知系统，认为其内部结构呈现出三足鼎立的样态。从符号学的角度看，商标是一个由指示物、指涉对象以及指示意义所构建的有机体系，其中，指示物即商标系统可以被感知的外部形态——商标标识，指涉对象是商标所标示的特定商品或服务，而指涉意义所蕴含的则是与商品或服务的来源出处、商誉等相关的信息内容。[29]从某种意义上讲，包含生产经营者商誉在内的商品信息确实可以被看作是商标的“灵魂”，若失去了“灵魂”，商标只不过是一个徒有其表的标识符号。然而，要求商标必须“形神兼备”并不意味着商标只是商誉的“替身”或“仆从”[30]，二者间所体现的应当是一种交互影响的并列关系。

首先，从现代商标的历史演进看，随着社会生产的发展以及市场竞争的加剧，人们对商标功能的认知早已不再限于“认牌购物”，而是将其当作重要的营销手段。在传统商业环境中，生产经营者之间的竞争主要围绕产品性能、质量、价格等“自然属性”展开，这使得商标始终扮演着广告工具的角色，发挥着传递产品物理信息的功用。时至今日，由于产品物理效应趋同性的提高以及消费者需求的日益多元化，人们已不再满足于过往那种单纯追求物品使用价值的消费模式，而更加看重的是如何通过消费活动在人与人之间传递、彰显特定的文化意义。由此，消费作为一个交流体系，其社会属性得以凸显。为了满足消费者透过消费追逐社会差异的心理需求，经营者需要赋予商品更多的精神内涵和象征意义，而商标作为商品的脸，无疑也具有了双重属性——识别来源的自然属性与彰显个性、身份的社会属性。如果说商誉是公众对商家综合品质的积极评价，那么对商标象征意义的塑造其实与对产品品质的提升并无二致，均可看作是企业创造商誉价值的重要手段。有鉴于此，那种认为“工商业标记本身不产生商业信誉，商标只不过是企业商业信誉的蓄电池，只蓄电、放电，而不发电”的主张[31]与现实情形并不完全相符。其不足之处在于，论者对现代商标所具有的销售力（selling power）未曾有深刻体认，[32]也没能充分考虑此种销售力在创建商誉过程中所发挥的作用。

其次，从商誉的视角观察，作为“经营主体结构性信息中的正面内容在市场上被映照出来的‘镜像’”，[33]商誉确需借助包括商标在内的企业身份识别系统得以表征，但若仅凭此便将商标与商誉混为一谈，进而否定商标独立存在的价值，则不免有以偏概全之嫌。如学者所说，商誉在本质上是一种特殊的契约形态，是企业与顾客在交往中形成的友好关系，[34]这使得商誉的创建具有长期性、动态流变性以及强烈的人身专属性。就“长期性”而言，在激烈竞争的市场环境下，要求所有经营者都能创建并保有商誉不啻为一种奢谈。对于大多数资质平庸的商家来说，无商誉可以表征乃是经营常态，但这并不妨碍其利用商标的识别功能区分产品来源。作为一种竞争性资源，商标的真正价值应体现在对特定商家与特定商品的连结上，至于表征商誉，则不过是该种连结所产生的附带效果。[35]就“动态流变性”而言，虽然企业商誉的创建会在总体上对商标识别功能的发挥起反向促进作用，即企业在市场上赢得的声誉越大，其商标标识就会越受关注。但在风云变幻的市场竞争中，企业商誉也时刻面临着巨大的起伏波动，甚至会在很短的时间内化为乌有。此时，商标标识在公众心目中的显著性却并不会随之立即消失。[36]最后，就“人身专属性”而言，尽管商誉通常被视为企业的无形财产，但也具有鲜明的人格特征。从学理上讲，商誉就像名声之于人一样与企业须臾不可分离，惟有通过对企业进行整体性收购，方可从中感受到商誉的存在价值。与之相比，作为商誉指代工具的商标与企业的关系则并不如此紧密。在现实生活中，出于营销策略或者妥善解决与他人之间商标纷争的考虑，商家对商标进行“弃旧换新”的事例时有发生，但只要新选用的商标符号系统能够有效发挥识别功能，则根本不必担忧商誉被他人无偿占用。

四、再评“王老吉”商标的法律纷争 由以上论述可知，虽然商标与商誉在经济生活中具有内在联系，但二者既非不可分离，也不存在“主仆”关系，应当是两种彼此相互独立的竞争性资源。就“王老吉”商标纠纷来说，加多宝公司今后无法继续使用 “王老吉”商标，那也绝不意味着之前由其辛苦创建的商誉将会因此被广药集团所无偿攫取。对后者而言，其在这场纷争中的“不劳而获”仅体现为，借“加多宝”之力令“王老吉”商标获得了突出的显著性以及日益强大的识别功能。尽管上述结果可能对广药集团今后的商誉创建有所帮助，但这显然不能与非法占用“加多宝”商誉的情形相提并论。从目前的事态发展看，围绕“王老吉”商标的控制使用权而引发的法律纷争仍在持续发酵，而双方当事人在近期的动向也颇耐人寻味。就加多宝公司而言，其在与广药集团大打“口水仗”的同时，开始有意识地在营销宣传中弱化“王老吉”商标的影响力并全力打造新的“加多宝”商标的知名度。[37]这一品牌替换策略既有防御广药集团商标侵权指控的考虑，也意在防范对手非法染指加多宝公司的商誉。从消费者的视角观察，加多宝公司当前之所以不遗余力地发动新商标宣传攻势，其本意乃是为了使“加多宝”商标能够尽快取代“王老吉”商标成为公司商誉的新载体。这意味着，商标与商誉之间并非是一种不可割裂的关系，当商家基于特定原因而不得不放弃原有的商标时，只要新商标能够有效地发挥识别功能，消费者与经营者之间的友好关系就不会被阻断，而企业商誉与原有商标彼此存在的交互影响也会自然得以消除。

随后广药集团则不失时机地推出了原本为加多宝公司专属经营的红罐“王老吉”凉茶。与加多宝版红罐“王老吉”凉茶相比，广药集团新推出的“王老吉”凉茶也采用了红罐包装。尽管其在红底黄字的罐身上特别添加了中国结等元素，并在罐体下方标注有“广药集团”字样，但加多宝公司依旧对此反应强烈，声称广药集团此时推出红罐凉茶具有明显的“搭便车”和寄生性使用意图，是对其苦心经营17年商誉的公然抢夺。[38]本文认为，在这场倍受外界瞩目的商标争夺战中，公众已然对“王老吉”凉茶的前世今生有了较为详细的了解，在“王老吉”商标权属纠纷已尘埃落定的背景下，虽然广药集团采用了与加多宝公司近似的红罐包装，但却不能就此断言消费者会对商品的来源产生混淆。从目前的事态发展看，广药集团业已收回“王老吉”商标使用权，而加多宝公司也正在借助各种手段大力推广新的“加多宝”商标。对公众而言，假使其对两款同为红罐包装但却分别标注有醒目的“王老吉”与“加多宝”商标标识的凉茶产品依旧产生混淆，则该结果发生的根本原因并不在于广药集团采用了与加多宝公司近似的红罐包装，而在于双方终止商标许可使用关系的信息需要经过市场传导方能为消费者所充分了解。换言之，公众对红罐 “王老吉”与“加多宝”凉茶的混淆其实应被看作是加多宝公司之前使用“王老吉”商标所自然形成的后续性影响。从这一角度观察，所谓“公然抢夺商誉”之说未免言过其实。然而，广药集团此举又与其收回“王老吉”商标使用权具有异曲同工之处。如果真如加多宝公司所言，其在凉茶产品上一直使用的红罐包装装潢具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，[39]那么该红罐外包装装潢在本质上即可被视为未注册商标。对加多宝公司而言，醒目突出的红色包装与“王老吉”商标都曾是公司创建、保有商誉的“利器”，而今，广药集团通过收回“王老吉”商标使用权以及稀释红色包装显著性等手段逐渐瓦解加多宝公司的核心竞争力。由此看来，广药集团的“醉翁之意”并不在于迅速攫取“王老吉”商标和红罐包装所承载的商誉，而只在于逐步消解加多宝公司创建商誉的能力。而这也再次表明，“现如今的商标不再只是商誉的符号，更是创造商誉的有效手段。”[40]

通过以上分析不难发现，这场发生在加多宝公司与广药集团之间的法律纷争现已转化为两起商标缠斗，一方面，加多宝公司为防止商誉流失，正在通过大力宣传“加多宝”商标而努力弱化“王老吉”商标的显著性；另一方面，广药集团也采取了相应的反制手段，通过推出与“加多宝”凉茶近似的包装，以此削弱后者在红罐包装装潢上的显著性。本文认为，由于双方当事人在凉茶生产上具有共同的渊源，这使得“王老吉”凉茶所具有的历史底蕴与文化积淀已成为双方创建商誉的共同基础。从这一角度观察，目前的商标缠斗表面上是在限制彼此的竞争力，其实是在“自毁长城”，因为无论哪一方在这场商标攻防战中最终胜出，都将极大地抑制“王老吉”凉茶这一民族品牌整体效益的发挥。从长计议，广药集团与加多宝公司还需更加理性地对待这场法律纷争，并在其中展现出更加高超的智慧。

【注释】 [1]有关该案的详细报道，可参见《王老吉恩怨录》，载《南方人物周刊》2012年第17期。 [2]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§2：20，18：2. [3]Farina v. Silverlock，（1856）6 De. G. M. & G. 214，217，43 Eng. Rep. 1214，1216 （Ch.）. [4]Perry v. Truefitt，（1842）6 Beav. 66，72，49 Eng. Rep. 749，752 （Rolls）. [5]Brooklyn White Lead Co. v. Masury，25 Barb. Ch. 416 （N.Y. App. Div. 1857）. [6]Sykes v. Sykes，（1824）3 B. & C. 541，543，107 Eng. Rep. 834，835 （K.B.）. [7]Blofeld v. Payne，（1833）4 B. & Ad. 410，110 Eng. Rep. 509 （K.B.）. [8]Millington v. Fox，（1833）3 My. & Cr. 338，40 Eng. Rep. 956 （Ch.）. [9]Westbury勋爵是商标财产化运动的坚定支持者，其在19世纪60年代通过审理一系列的商标案件，对商标的财产属性进行了系统的理论阐述。有关内容可参见余俊：《商标法律进化论》，华中科技大学出版社2011年版，第91～96页。 [10]有关争论参见Lionel Bently，From Communication to Thing：Historical Aspects of the Conceptualization of Trade Marks as Property，inIntellectual Property Law and Policy（Volume 10），edited by Hugh C. Hansen.（Oxford and Portland，Oregon，2008）。 [11]尽管如学者所言，英国确立商标注册制度的初衷并非着眼于商标的国内保护，而是出于国际互惠考虑从而使英国商人的商标在国外市场可得到注册和保护（黄海峰：《知识产权的话语与现实》，华中科技大学出版社2011年版，第228页），但此举显然也是应英国商人的请求而做出的对其商标利益的一种关照。 [12][澳]布拉德?谢尔曼、[英]莱昂内尔?本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760－1911）》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第235页。 [13]Singer Mfg. Co. v. Loog，[1882-1883] L.R. 8 App. Cas. 15 （H.L.）39. [14]McLean v. Fleming，96 U.S. 245，252 （1877）. [15]Edward S.Rogers，Comments on the Morden Law of Unfair Trade，3ILL.L.Rev.551，1909，p552. [16]有关商誉之于商标保护意义的论述可参见杜颖：《社会进步与商标观念》，北京大学出版社2012年版，第248～251页。 [17]有学者将商誉形容为，它是悬停于实体上空的灵魂，是包裹在整体之外的一层大气，是所经营的产品散发出的馨香，是对与所习惯的特定营业场所或某一特定名称相关联的商业活动的美好联想。参见Robert G.Bone，Hunting Goodwill：a History of the Concept of Goodwillin Trademark Law，86B.U.L.Rev.547，June，2006，p.548-549. [18]Irene Calboli，Trademark Assignment "with Goodwill"：a Concept Whose Time has Gone，Florida Law Review，September 2005，p.811. [19]在学理上，人们又将商标必须与营业资产一同出售的规则称为“禁止总括性转让”规则。对该规则合理性的论述可参见[美]威廉?M?兰德斯、理查德?A?波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第236～239页。 [20]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§18：39. [21]事实上，早在19世纪60年代有关商标应否被视为财产的讨论中，人们的一个最大顾虑便是，一旦承认商标的财产地位进而允许商标的转让，这是否构成对消费者的欺诈？从这一角度观察，法律要求商誉必须随同商标一并让与似乎有效的解决了这一难题。 [22]参见黄汇：《商标权自由转让的合理性》，载《电子知识产权》2008年第3期。 [23]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§18：11. [24]此种商标权交易方式原本是为解决商标侵权纷争而设计，但近年来也被广泛应用于贷款抵押担保活动。参见Irene Calboli，What If，After All，Trademarks were "Traded in Gross"？2008 MICH.ST.L.REV.345。 [25]所谓自由转让主义，是指商标权是否与企业营业一并转让完全取决于双方当事人的意愿，法律对之不附加额外条件；所谓折中的自由转让主义，是指允许商标权与企业或企业商誉分割转让，但法律同时要求此种转让不能造成公众对商品的来源或品质发生误认。参见张耕等：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，100～101页。 [26]参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第70～71页。 [27]参见卞耀武主编：《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第16页。 [28]黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第23页。 [29]Barton Beebe，The Semiotic Account of Trademark Doctrine and Trademark Culture，edited by Graeme B.Dinwoodie and Mark D.Janis，Trademark Law and Theory：A Handbook of Contemporary Research，Edward Elgar，2008，p.45. [30]李琛：《名教与商标保护》，载《电子知识产权》2005年第5期。 [31]刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2007年第3版，第21页。 [32]现代商标的销售力主要是通过商标所具有的象征意义得以体现的。也正基于此，有人认为，现代社会中的商品在具有使用价值和交换价值之外，还具有第三种价值——符号价值，而将商标作为消费对象则是此种符号价值得以实现的基本手段。 [33]朱谢群：《创新性智力成果与知识产权》，法律出版社2004年版，第129页。 [34]谢晓尧，：《论商誉》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第3卷），商务印书馆2008年版，第337页。 [35]有学者将商标的价值定位为联系的价值，即特定商标符号与特定商品之间的联系。参见郑其斌：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版，第78～79页。 [36]以“三鹿”奶粉事件为例，尽管“三鹿”公司因“三聚氰胺”奶粉事件而声名狼藉并最终破产，但“三鹿”商标的显著性却并未随公司商誉一并消散，而这也正是“三鹿”商标以及相关保护性商标能够以730万元的价格得以成功拍卖的价值基础。 [37]最为明显的例证便是，加多宝公司那句脍炙人口的广告语已经由之前的“怕上火喝王老吉”改为“怕上火喝加多宝”。 [38]据悉，鸿道集团和加多宝公司于2012年6月3日联合发表了针对广药集团的侵权指控声明，而北京市第一中级人民法院也于2012年7月6日正式对加多宝公司的保护商品包装装潢权的诉讼请求予以立案。 [39]参见加多宝公司官方网站2012年7月10日发表的“关于加多宝拥有红罐凉茶外包装装潢权的说明”。 [40]Frank I.Schechter，The Rational Basis of Trademark Protection，40Harv.L.Rev.813，1927，p.819.

来源：《知识产权》作者：徐聪颖江西财经大学法学院副教授整理：IPRdaily赵珍网站：IPRdaily.com

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