搜索引擎服务商审查义务的标准及其适用

【小D导读】

在实践中，如何认定中等程度的审查义务？经济学上的边际法则为此提供了思路：为使侵权事故的社会总成本最小化，当搜索引擎服务商履行审查义务的边际成本等于因此而避免的事故总成本时（即边际审查成本等于边际收益），即达到理论上最佳的审查义务标准。

边际法则提供的注意义务标准在法学上有类似的版本，即汉德公式。在United States v. Carroll Towing Co.案中，汉德法官确立了一套法则，为社会最优注意水平的认定提供了一个相对科学的标准。经过法经济学者改进后的汉德公式可以用简单的询问句来表述：“进一步采取预防措施获得的收益是否能够弥补其所付出的成本？若答案为‘是’，则行为人没有满足最优预防标准，负有责任；若答案为‘否’，则已达到最优预防标准”。

不过，这看似精确的标准，一直以来都遭受法学界的批评，最常见的批评是：不论是经济学上的边际法则，还是法学上的汉德公式，都缺乏可操作性。该批评切中要害。为此，理论上逐渐发展出所谓的“红旗标准”。该标准认为，当他人的侵权行为像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务商面前飘扬，以至于一般人都能够发现时，如果网络服务商仍然装作看不见侵权事实，则可以认定网络服务商没有尽到合理的注意义务。

这里的“红旗标准”与《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“明知”或“应知”，以及《侵权责任法》第三十六条第三款规定的网络服务提供者“知道”的标准类似。但它能否适用于竞价排名服务中的关键词审查领域？该标准是否合理？有待进一步分析。

一、现行法的适用范围 从《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定来看，“明知或者应知”的内容指“所链接的作品、表演、录音录像制品”，这里显然是指网络链接所指向的网页内容。从文意上分析，该条规定指向的内容不包括竞价排名服务中的网络关键词。

相比较而言，《侵权责任法》第三十六条的适用范围相对宽泛。《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。该规定虽然沿袭了《信息网络传播权保护条例》第二十三条的基本思路，但没有限定侵权的具体内容和方式，因而其适用范围应当能够涵盖竞价排名服务中的网络关键词。

二、审查义务的标准 我国《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观条件，第三次审议稿改为“知道或应当知道”，最终审议并通过的版本又改为“知道”。

从解释适用的角度分析，知道一般包括明知和应知两种状态。学界对此持有3种不同观点。第一种观点认为，知道即明知。第二种观点认为，知道包括明知和应知。第三种观点认为，知道包括推定知道和有理由知道。

从文意解释的角度分析，不管将《侵权责任法》规定的知道解释为明知、应知、推定知道，还是有理由知道，都属于相对较低的注意义务标准，这与主动审查义务存在一定距离。这一标准如果适用于“所链接的作品、表演、录音录像制品”领域自无疑问，但若适用于竞价排名服务中的网络关键词领域，则明显偏低。

这是因为，与浩瀚无边的网页内容相比，参与竞价排名的网络关键词毕竟有限，而且，搜索引擎服务商在为客户提供竞价排名服务时，必须首先知晓客户提供的关键词内容，而后才能进行排序。搜索引擎服务商掌握更多的有关竞价排名关键词的信息，对网络关键词进行附带性审查在技术上也容易实现。若仅以“知道”作为谨慎标准，这意味着服务商如果仅从表面上看不出参与竞价排名关键词的权属状况，而且也不向其客户询问，更不要求客户提供相关权属证明文件，由此导致的“不知道”也同样会免责，而这显然是不合适的。

德国1997年生效的《多媒体法》在规定网络服务提供者的注意义务时，特别提到：若网络服务提供者提供的信息是他人的内容，则它只有在了解这些内容、技术上有可能阻止其传播的情况下才对内容负责。该思路实际上是要根据网络服务提供者的技术和信息状况，适度调整其注意义务标准。

在司法实践中，欧洲法院在竞价排名案件中经常适用“电子商务指令”，认定搜索引擎服务商对网络关键词不承担一般性的审查义务，但在个案中要看服务商是否“知道”或扮演“中立者”的角色，只有搜索引擎服务商积极参与了侵权行为，才承担间接侵权责任。但欧盟成员国法院在对“中立”和“知道”进行认定时，存在较大差异。其中，法国倾向于要求搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负主动审查义务。

综上研究表明，搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词应负中等程度的审查义务，但我国现行法对此尚无明确规定。从法解释的角度来看，《侵权责任法》中“知道”的含义，难以达到中等程度审查义务的要求，这也正是我国法官极少引用《侵权责任法》第三十六条，而开创裁判规则的主要原因。

值得欣慰的是，司法实践中形成的裁判规则具有一定的合理性。为了进一步明确审查义务的标准，笔者认为，搜索引擎服务商应当通过两个步骤来具体落实中等程度的审查义务。第一步，搜索引擎服务商在为客户提供竞价排名服务时，重点关注并询问其客户是否有权使用相应的网络关键词，如果该网络关键词明显属于他人的商标、字号、域名或知名商品特有的名称，并像一面红旗一样在其面前飘扬，则进入主动审查的第二步。搜索引擎服务商要求其客户提供相应的权属证明文件，进一步审查网络关键词的权属状况，以确定其客户是否有权使用该网络关键词。

在具体操作层面，搜索引擎服务商只需要求客户提供相应的权属证明和资质文件，如营业执照、商标权利证书、授权使用证明等，并以此判断该客户是否有权使用相应的网络关键词。这对搜索引擎服务商来讲不仅操作方便，而且成本低廉。法官在司法实践中可以通过判断搜索引擎服务商是否实施了上述两个步骤，以确定服务商是否尽到中等程度的审查义务，从而进一步判断其是否构成间接侵权。当然，审查义务的正式确立，仍有待立法者在修法中加以确认，或者由最高司法机关通过司法解释或指导性案例加以释明。

来源：中国工商报-商标专刊作者：宋亚辉东南大学整理：IPRdaily 赵珍网站：IPRdaily.com

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