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“先用权人不视为侵犯专利权的行为，只限于在原有范围内继续制造和使用，超过原有范围内制造和使用的，则属于侵犯专利权的行为。”
专利侵权纠纷中先用权抗辩的审查
——（2020）最高法知民终642号
近日，最高人民法院知识产权法庭审结上诉人上海丁香环境科技有限公司（以下简称丁香公司）与上诉人上海复禹环境科技有限公司（以下简称复禹公司）侵害发明专利权纠纷一案，改判撤销一审判决，驳回丁香公司的诉讼请求。
丁香公司和复禹公司均是生产“水处理箱体装置”的公司。2016年3月11日，丁香公司向国家知识产权局申请了涉案专利，该专利申请公布日为2016年5月18日，授权公告日为2017年12月5日。
2019年2月19日，丁香公司向法院提起诉讼，主张复禹公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品。
复禹公司提出不侵权抗辩、现有技术抗辩和先用权抗辩，并提交了如下证据：复禹公司员工陈某署名并标记为“2015.11.16”的铅笔绘制水箱结构分装图九张，陈某于2016年3月4日向代理商发送附有相同产品图片的邮件公证书，涉案专利申请日之前复禹公司出售相关水处理设备的系列证据，衷晶实业（上海）有限公司（以下简称衷晶公司）经复禹公司委托加工被诉侵权产品相关证据及证人证言。
原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，判决复禹公司停止侵权并支付临时保护期使用费10万元、赔偿丁香公司经济损失40万元及合理费用8万元。
复禹公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为，公证书证明，2016年3月4日复禹公司员工陈某向代理商发送了邮件，该邮件显示所附技术方案书中载有相同产品图片，原审庭审现场勘验该邮件确已发送成功。而涉案专利申请日系2016年3月11日。
另，结合复禹公司产品的技术方案，与衷晶公司的法定代表人铅笔手绘图纸、衷晶公司合同发票及其法定代表人和员工的证人证言，形成完整证据链条，能够认定复禹公司在2015年底着手准备制造相同产品，且在申请日前已经制造出相同产品（样品），其有权在原有的范围内制造和使用。
故复禹公司的先用权抗辩成立，改判驳回丁香公司诉讼请求。
本案是一起涉及先用权抗辩的典型案例，明确了专利侵权纠纷中先用权抗辩的审查方式，实现了专利权人和先用权人的利益平衡。
先用权制度的设计初衷是弥补先申请原则的不足。如果对“原有范围”的解释过宽，在一定程度上会影响专利申请制度，不利于技术的公开和推广。
先用权保护可以消除实际生活中存在的已经投入人力、物力完成发明创造的单位或者个人，因没有先申请专利而带来不能再实施自己的智力成果的不公平结果。
但先用权人不视为侵犯专利权的行为，只限于在原有范围内继续制造和使用，超过原有范围内制造和使用的，则属于侵犯专利权的行为。
附：判决书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最高法知民终642号
上诉人（原审原告）：上海丁香环境科技有限公司。
法定代表人：张滨义，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王慧娟，上海大邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郜少毅，上海大邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海复禹环境科技有限公司。
法定代表人：李纲华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王凌云，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨玉萍，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人上海丁香环境科技有限公司（以下简称丁香公司）因与上诉人上海复禹环境科技有限公司（以下简称复禹公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院于2020年2月27日作出的（2019）沪73知民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
丁香公司上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二、三、四项，依法改判支持丁香公司原审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由复禹公司承担。事实与理由：（一）丁香公司系专利号ZL201610139912.6、名称为“水处理箱体装置”的发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。丁香公司在原审起诉状中已经给出了复禹公司2017、2018年销售被诉侵权产品的部分销售合同列表，提供了复禹公司在其官方网站上自认2017年的合同额突破1500万元的证据，完成了证明复禹公司销量较大的初步举证义务。此外，在原审证据保全过程中，复禹公司员工顾建岗承认现场有几百台被诉侵权产品，进一步印证了复禹公司生产被诉侵权产品数量较大的事实。（二）复禹公司侵犯涉案专利权的主观恶意明显。复禹公司的实际控制人陈之易作为丁香公司原股东，熟知丁香公司产品技术方案。陈之易在离开丁香公司后以涉案专利为基础对水处理设备的箱门连接结构进行改进设计，以复禹公司的名义申请了实用新型专利“一种电化学水处理设备的门体连接结构”（专利号：ZL201621254690.4）。该实用新型技术方案与涉案专利技术方案存在较大区别，但复禹公司没有实施该实用新型，反而大量实施涉案专利，侵犯涉案专利权的主观恶意明显。（三）原审判决未全额支持丁香公司所主张的合理费用于法无据。综上，原审法院有能力查明而未查明复禹公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的实际销量，判决复禹公司承担的临时保护期使用费和赔偿经济损失金额过低，且未支持丁香公司请求销毁被诉侵权产品库存的诉讼请求，因此，原审判决第二、三、四项应当依法撤销改判。
复禹公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审，或者查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费用均由丁香公司承担。事实和理由：（一）复禹公司享有先用权。复禹公司在2015年11月至2016年3月期间即专利申请日之前，已经完成了制造、使用被诉侵权产品的必要准备，并实现了被诉侵权产品的制造、使用和销售，并且仅在原有范围内继续制造、使用，故复禹公司不构成侵犯专利权，依法不承担损害赔偿责任。（二）原审法院认定事实不清。1.原审法院认定复禹公司构成侵权缺乏事实和法律依据。复禹公司的被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，原审判决将被诉侵权产品的箱门等同于非标准组件板体结构，认为两者技术特征一致，缺乏事实、法律依据。2.原审法院庭审中未出示和播放其证据保全的照片及视频，该组证据未经当事人当庭充分质证，事实认定不清。3.原审法院对邮件公证书记载的内容，构成基本事实认定不清，丁香公司没有相反证据足以推翻公证证明。该邮件公证书证明，2016年3月4日复禹公司陈之易向代理商戴毅发送了邮件，该邮件明确显示所附技术方案书载有被诉侵权产品图片，该图片中产品外观、结构均与东营市齐发化工有限公司（现名山东齐发化工有限公司，以下简称齐发公司）、中碳能源（山东）有限公司（以下简称中碳公司）至今尚在使用的水箱完全相同，与丁香公司庭审中已提交的公证书复禹公司被诉网页上的被诉侵权产品也相同，该公证邮件中载有的产品图片已经清晰显示了U形轨道与活动件及箱体的连接结构关系，本领域普通技术人员看图即可理解轨道在产品中可实现的功能。本案庭审现场勘验该邮件确已发送成功。但原审判决仅依据丁香公司认为“戴毅电子邮箱现在没有该邮件”“现有证据不能证明收件人已收到邮件”为由而否定该邮件公证书的真实性及效力，于法无据。4.原审法院对2015年11月、2016年6月，复禹公司曾两次向案外人东营市齐发化工有限公司销售包含被诉侵权产品的水处理设备的基本事实认定不清。原审判决确认了2015年11月复禹公司与齐发公司签订的《销售合同》与发票的真实性、2016年6月复禹公司与齐发公司签订的《销售合同》的真实性及与被诉侵权产品具有关联性，而该二组《销售合同》项下的设备名称、型号、单价均相同，所售产品完全相同，故2015年11月复禹公司与齐发公司签订的《销售合同》与被诉侵权产品同样具有关联性。结合复禹公司提供的证人齐发公司员工李靖证言公证书、所附设备照片，以及2020年1月15日复禹公司曾向原审法院提交的新证据《证明》，可以证明上述《销售合同》销售的设备均包含被诉侵权水箱，且设备名称、型号、单价均相同，所售产品完全相同。上述证据中的产品设备清晰显示了水箱上方的U形轨道与箱体的组成结构。以上证据足以证明2015年11月复禹公司已经对外销售了包含被诉侵权水箱的水处理设备，该被诉侵权产品已经实际使用，且上述证据证明被诉侵权产品的制造、销售日均早于涉案专利申请日。另原审法院未对2020年1月15日复禹公司提交的新证据依法进行质证，未对上述证据的关联性进行认定。原审法院对被诉侵权产品的真实性、关联性、合法性未进行充分质证，属于认定基本事实不清。5.原审判决对于衷晶实业（上海）有限公司（以下简称衷晶公司）是被诉侵权产品制造商的基本事实认定不清。衷晶公司是复禹公司、丁香公司水箱设备产品的制造商，涉案期间均存在合同关系，衷晶公司是当时复禹公司被诉侵权水箱设备的唯一生产商。原审判决确认了2015年11月16日、12月28日、2016年1月15日复禹公司与衷晶公司《购销合同》及发票的真实性，即证明复禹公司与衷晶公司依法存在水箱设备生产的合同关系。该证据与证人顾建岗的证言可以相互佐证证明衷晶公司为复禹公司生产被诉侵权水箱设备等产品的事实。
二审中，复禹公司明确其仅主张先用权抗辩，其余上诉理由不再坚持。
丁香公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年2月19日立案受理，丁香公司起诉请求：1.复禹公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害丁香公司ZL201610139912.6号发明专利权的产品的行为，销毁所有库存的侵权产品；2.复禹公司支付丁香公司专利临时保护期使用费人民币100万元；3.复禹公司赔偿丁香公司经济损失200万元；4.复禹公司承担丁香公司为制止侵权行为所支付的合理费用102000元。事实与理由：丁香公司自2014年成立以来专注于电化学系列水处理设备及系统业务。涉案专利申请日为2016年3月11日，申请公布日为2016年5月18日，授权公告日为2017年12月5日。该专利权至今有效。经比对，复禹公司生产、销售、许诺销售的FEC-B系列水处理箱产品的相关技术特征落入涉案专利权的保护范围，构成相同侵权。复禹公司在拥有自己相关实用新型的情况下，仍实施涉案专利技术方案，侵权具有恶意。据丁香公司初步计算，复禹公司被诉侵权产品销售额已经超过5000万元，销售量大，复禹公司另有产品库存，给丁香公司造成了大量经济损失。审理中，丁香公司明确在本案中主张的专利权保护范围是权利要求1、2，其主张的临时保护期限为2016年5月18日至2017年12月5日。
复禹公司原审辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征不相同亦不等同，未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。2.涉案专利申请日前，复禹公司已经研发出被诉侵权产品技术方案，并投入生产，构成在先使用。3.被诉侵权产品在涉案专利申请日前已公开销售，相关技术方案已经公开，构成现有技术。4.丁香公司主张的经济损失和专利临时保护期使用费缺乏事实和法律依据。
原审法院认定事实：
涉案专利名称为“水处理箱体装置”，申请日为2016年3月11日，申请公布日为2016年5月18日，授权公告日为2017年12月5日，专利号为ZL201610139912.6，专利权人是丁香公司。涉案专利权利要求书记载：“1.一种水处理箱体装置，包括箱本体，其特征在于：还包括板体结构、轨道和活动件，水处理所用的阴极板或阳极板设于所述箱本体内，水处理所用的阳极板和/或阴极板设于所述板体结构，所述板体结构通过所述活动件沿所述轨道移动，所述板体结构与所述活动件同轴旋转连接；调整状态下，所述板体结构通过所述活动件沿所述轨道移动至活动区域位置，所述板体结构能够通过相对所述活动件的自转调整自身的旋转位置；使用状态下，所述板体结构固定连接于所述箱本体的开口侧，所述板体结构上的所述阳极板和/或阴极板插入所述箱本体内的所述阳极板和/或阴极板的间隔之中。
2.如权利要求1所述的水处理箱体装置，其特征在于：所述轨道包括呈直线的第一直线轨部和与之平行的第二直线轨部，以及连接所述第一直线轨部末端和第二直线轨部末端，且呈曲线的曲线轨部，所述第一直线轨部和第二直线轨部固定连接于所述箱本体。
……
6.如权利要求1或5所述的水处理箱体装置，其特征在于：所述活动件包括吊轮、吊轮支架、轴承结构、第一螺纹结构，所述吊轮支架通过所述吊轮安装于所述轨道；所述吊轮支架设有吊装孔，所述第一螺纹结构穿设于所述吊装孔，且所述第一螺纹结构通过所述轴承结构连接所述吊轮支架，所述第一螺纹结构与所述板体结构螺纹旋转连接。
7.如权利要求1所述的水处理箱体装置，其特征在于：所述板体结构包括第二螺纹结构、安装板和门板吊装件，所述第二螺纹结构与所述活动件螺纹旋转连接，所述第二螺纹结构通过所述门板吊装件连接所述安装板，所述阳极板或阴极板安装于所述安装板”。
专利说明书第[0027]段记载：所述活动件包括吊轮、吊轮支架、轴承结构、第一螺纹结构，所述吊轮支架通过所述吊轮安装于所述轨道，从而实现沿轨道的滚动；所述吊轮支架设有吊装孔，所述第一螺纹结构穿设于所述吊装孔，且所述第一螺纹结构通过所述轴承结构连接所述吊轮支架，所述第一螺纹结构与所述板梯结构螺纹旋转连接。第[0028]段记载：在可选的实施例中，所述板体结构包括第二螺纹结构、安装板和门板吊装件，所述第二螺纹结构与所述活动件螺纹旋转连接，所述第二螺纹结构通过所述门板吊装件连接所述安装板，所述阳极板或阴极板安装于所述安装板。涉案专利申请公布的权利要求书内容与授权公告的权利要求书内容一致。
经丁香公司诉前证据保全申请，原审法院依法作出（2019）沪73证保1号民事裁定，对复禹公司位于海平路1389号厂房内的一台带U型悬架的水处理箱进行了诉前证据保全。原审法院2019年1月10日证据保全时的查封、扣押财产笔录记载，顾建岗自称其是复禹公司负责机械技术的员工，并称公司现场有几百个带U型悬架的水处理箱，各种规格都有。
2019年7月25日，原审法院组织双方至复禹公司进行侵权比对勘验。现场有多个被诉侵权产品，双方均同意不拆封法院诉前保全的被诉侵权产品，以在现场的一台被诉侵权产品进行比对。被诉侵权产品为一种用于水处理的箱体装置，包括箱本体、板体结构、轨道和活动件，水平面上呈U形的轨道固定于箱本体上方，箱本体内有多层极性板，使用状态下板体结构的内侧上分布有多层另一极性板的安装位置。板体结构通过上部的短轴螺纹结构与相应的活动件连接，可随套于轨道上的活动件沿上方轨道向外移动至打开区域，并可相对该活动件绕短轴螺纹结构的轴线自转，以调整板体结构打开后的角度。板体结构在使用状态下，与箱本体在箱本体开口的两边通过螺栓连接固定，该状态下箱本体内的多层极性板与板体结构上分布的另一极性板处于上下间隔排列。被诉侵权产品的U形轨道有两个平行的直线轨部，两个直线轨部在箱体靠近板体结构的外端弧形连接。丁香公司认为，被诉侵权产品包含了权利要求1、2记载的全部技术特征。复禹公司认为，1.权利要求1记载技术方案中，“轨道”的技术结构及具体位置表述不清楚；“所述板体结构与所述活动件同轴旋转连接”技术特征对于板体结构和活动件的位置关系表述不清楚；“同轴旋转连接”技术结构公开不充分；“所述板体结构能够通过相对所述活动件的自转调整自身的旋转位置”技术特征表述不清楚；“所述板体结构能够通过相对所述活动件的自转调整自身的旋转位置”中的“自转”含义不清。2.说明书第[0029]段记载：本发明在已有箱门的基础上，另外引入了板体结构，以之作为安装阴极板或阳极板的基础。据此可见，涉案专利技术方案中既有板体结构，又有箱门。被诉侵权产品仅有箱门，没有权利要求1中记载的“板体结构”。3.被诉侵权产品包括一个曲线轨道，箱门通过该轨道旋转可以调整、移动位置，不存在权利要求1记载的“所述板体结构与所述活动件同轴旋转连接”技术特征。复禹公司对其余技术特征未提出区别意见。
2018年9月10日，丁香公司向上海市东方公证处申请保全证据公证。同日，公证处公证人员按照丁香公司委托代理人的指引，使用公证处的电脑依次浏览了复禹公司官网及登载在“安达信永供应链”微信号上名称为“MBA同学会创业俱乐部月度活动：专访复禹”的网页。公证处公证人员将上述操作过程中截取的网页截屏予以保存，且进行了全程监督，并出具（2018）沪东证经字第16583号公证书。该公证书所附图片显示，复禹公司生产场所陈列有一定数量的被诉侵权产品，复禹公司官网“产品展示”页面显示被诉侵权产品图样、规格及产品参数，“公司新闻”页面记载“2017年全年合同额突破1500万”“MBA同学会创业俱乐部月度活动：专访复禹”网页亦显示多处被诉侵权产品照片，该网页文字记载“3月24日，作为山东MBA同学会创业俱乐部月度活动的重要活动之一，我们一行10多人参访了复旦校友陈总的上海复禹环境科技有限公司”，复禹公司确认网页照片中有陈之易。陈之易原系丁香公司股东，2015年9月23日退股。
丁香公司为本案支付律师费10万元、公证费2000元。
复禹公司为证明其先用权、现有技术抗辩主张提交了如下证据：
第一组：1.铅笔绘制的水箱结构分装图九张，其中一张署有“陈之易2015.11.16”。2.2015年11月16日复禹公司与衷晶公司签订的产品购销合同2份及相应发票。3.2015年12月28日复禹公司与衷晶公司签订的产品购销合同2份及相应发票。4.2016年1月15日复禹公司与衷晶公司签订的产品购销合同及相应发票。上述合同及发票上产品名称分别记载有：大水箱、中水箱、1000水箱、2000水箱。上述证据用以证明衷晶公司按复禹公司2015年11月16日确认的图纸签订合同并在专利申请日前制造被诉侵权水箱并交付复禹公司，故复禹公司在丁香公司专利申请日前就做好了生产被诉侵权产品的必要准备，完成图纸设计并制造出被诉侵权产品。丁香公司认为，图纸是铅笔制作，无法确认其真实性；衷晶公司的顾建岗在本案证据保全、技术比对勘验时均在复禹公司现场，其与复禹公司关系密切，故购销合同的真实性不予认可，且亦无法证明合同标的是被诉侵权产品；发票的真实性无异议，但其中记载的产品无法证明是被诉侵权产品。
原审法院经审查认为，复禹公司提供的图纸信息不明，其中一张签名的陈之易与丁香公司、复禹公司先后存在利害关系，原审法院无法确认其真实形成时间及形成缘由，其真实性不予确认；购销合同与发票真实性予以确认，但不能证明所涉及的产品是被诉侵权产品，原审法院对复禹公司提供的第一组证据不予采纳。
第二组：5.2015年10月至2016年4月衷晶公司向丁香公司开具的水箱发票。6.BM205-00-01水箱总装图，丁香公司2015年10月13日申请的201510668695.5号“一种电化学水处理设备”发明专利文件。7.衷晶公司出具关于复禹公司委托衷晶公司制造被诉侵权产品在先、丁香公司在后的情况说明及其企业公示信息。上述证据用以证明丁香公司亦委托衷晶公司生产水箱并提供图纸，复禹公司制造出被诉侵权产品时，丁香公司委托衷晶公司生产的是与被诉侵权产品技术特征不相同的没有吊环的水箱。丁香公司认为，证据7的情况说明，衷晶公司与复禹公司关系密切，且其中提到2015年11月、2016年1月、2月交货的情况与事实不符，不予认可；对该组其余证据的真实性没有异议，但关联性有异议，不能证明复禹公司在先生产被诉侵权产品。
丁香公司为此提供如下反驳证据：衷晶公司2015年4月16日向丁香公司开具的CEC-B201箱体产品发票；丁香公司与衷晶公司2015年9月29日签订的技术保密协议。用以证明衷晶公司很早就是丁香公司的供应商，受托加工丁香公司设计的产品，且与丁香公司签订保密协议，复禹公司的先用权抗辩不成立。复禹公司认为，发票与本案的关联性无法核实，保密协议衷晶公司的公章是丁香公司人员于亮私盖的，衷晶公司并不知情，故该协议违反衷晶公司的真实意思，对该份协议的真实性不予确认。
原审法院经审查认为，复禹公司提供的第二组证据可以证明丁香公司与衷晶公司在专利申请日前存在水箱业务关系，但是不能证明复禹公司在丁香公司专利申请日之前制造被诉侵权产品。因此，原审法院对复禹公司提供的第二组证据不予采纳。丁香公司的反驳证据中发票与本案缺乏关联性；技术保密协议虽然证人顾建岗、顾建仁到庭作证称协议上的衷晶公司公章系丁香公司人员于亮未经顾建岗同意由顾建仁盖具，但这不能否定或者影响该保密协议的效力，原审法院对该份证据真实性予以确认，但与本案无直接关联性，不予采纳。
第三组：8.2015年11月11日复禹公司与齐发公司签订的关于电化法水处理系统2套的销售合同。9.发票四张，金额25万元。10.齐发公司的主体信息。11.关于齐发公司工作人员李靖出具证人证言并提供设备照片进行公证的（2019）鲁东营渤海证民字第462号公证书。上述证据证明复禹公司于2015年11月制造、销售被诉侵权产品。丁香公司认为，其去齐发公司核实，上述合同项下的产品已经没有了，照片亦无法反映产品技术方案，证人证言内容真实性不予确认，故上述证据不能证明合同涉及的产品是被诉侵权产品。
丁香公司为此提供反驳证据：齐发公司现场产品照片，用以证明齐发公司现有复禹公司产品三台的铭牌显示2016年6月生产，均系被诉侵权产品，从而进一步证明复禹公司主张其于丁香公司专利申请日前向齐发公司销售被诉侵权产品并非事实。复禹公司对该部分证据不持异议，并提供了相应证据，但认为其在之前亦向齐发公司销售了被诉侵权产品。
原审法院经审查认为，复禹公司第三组证据中的合同、发票真实性予以确认，但不能反映产品的技术结构，不能证明涉及的产品是被诉侵权产品；证人李靖的证言及相关照片，因相关产品已不存在，而且齐发公司于2016年6月又向复禹公司购买被诉侵权产品，因此，该项证据的证明力弱，且无其他证据佐证，故而原审法院对第三组证据不予采纳。丁香公司的反驳证据复禹公司无异议，其真实性予以确认。
第四组：12.复禹公司与上海东方威尔节能技术有限公司2015年12月28日签订的关于FEC-B202水处理设备2套价款12万元的销售合同。13.金额为7.2万元的发票一份。上述证据用以证明复禹公司于2015年12月即生产、销售被诉侵权产品。丁香公司认为，上述证据的真实性无法确认，且所涉及的产品无法证明是被诉侵权产品。原审法院经审查，采纳丁香公司的质证意见，对复禹公司第四组证据不予采纳。
第五组：14.公证复禹公司陈之易邮箱中发送相关邮件的（2019）沪新证字第1022号公证书，证明陈之易于2016年3月4日向戴毅发送的邮件中所附技术方案书中载有被诉侵权产品图片的事实，进而证明复禹公司在丁香公司专利申请日前已向山东金海热电有限公司推销被诉侵权产品。丁香公司认为，对该邮件的真实性不予确认，丁香公司向戴毅核实亦未得到证实，且图片未反映丁香公司专利技术方案。
丁香公司为此提供反驳证据：戴毅与丁香公司微信聊天记录及发给丁香公司的邮件截图，用以证明戴毅确认从未收到复禹公司证据14邮件。复禹公司认为陈之易发送的邮件显示已发送成功，不能因戴毅的邮箱未显示复禹公司的邮件而予以否定。
原审法院经审查认为，上述邮件附件中的相关图片，未能披露被诉侵权产品中门板与轨道的连接结构及组成，亦未能披露门板是否能够360度同轴旋转，同时，仅向个人发送邮件尚不能证明被诉侵权技术方案已经公开，况且现有证据亦不能证明收件人已收到邮件，因此，上述证据不能证明被诉侵权产品的技术方案已被公开，不予采纳。
第六组：复禹公司与中碳公司于2016年5月8日签订的关于3套电化法冷却循环水处理成套设备共计58万元的采购合同、2016年4月29日签订的技术协议、发票、售后服务单及公证铭牌上载有生产日期为2016年3月的产品照片的（2019）鲁潍坊坊子证民字第1402号公证书。用以证明复禹公司在丁香公司专利申请日之前已制造、销售被诉侵权产品。丁香公司认为，产品铭牌很容易更换，且铭牌上载明的生产日期与采购合同、技术协议的签订时间存在矛盾，故对产品铭牌的真实性不予确认，该组其余证据的真实性无异议。
丁香公司为此提供反驳证据：1.公证复禹公司前员工刘阳邮箱的（2019）沪东证经字第19784号公证书，其中显示复禹公司陈之易于2016年4月4日向刘阳发送“潍坊中碳技术协议”；4月8日中碳公司人员向刘阳发送主题为“答复：中碳协议”、附件为“中碳协议电化学水处理”的邮件，并提出该项目要做充足试验。2.丁香公司申请证人刘阳到庭作证，刘阳称：中碳项目是其接洽联系的，该项目在其2016年4月离职之前技术协议尚未签订，亦未供货。一般是签订技术协议、合同之后才生产供货。上述证据丁香公司用以证明复禹公司主张其于2016年3月已制造、销售被诉侵权产品并向中碳公司供货并非事实。复禹公司认为刘阳目前是丁香公司产品经销商，其与丁香公司有重大利害关系，其证言真实性有疑，不足以采信。
原审法院经审查认为，复禹公司提供的合同、技术协议丁香公司未持异议、丁香公司提供的刘阳与陈之易、中碳公司人员的邮件信息经勘验复禹公司未持异议，其真实性予以确认；复禹公司提供的产品照片上的铭牌所载生产日期“2016年3月”，而技术协议于2016年4月29日签订、合同于2016年5月8日签订，故上述证据之间无法相互印证，亦未能得到刘阳与陈之易、中碳公司邮件内容的印证，证人刘阳的证言亦直接否定该铭牌信息。因此，复禹公司提供铭牌所载生产日期“2016年3月”的产品照片，原审法院不予确认。
此外，复禹公司还申请证人衷晶公司法定代表人顾建岗、衷晶公司员工顾建仁到庭作证，顾建岗称：2015年陈之易代表丁香公司与其洽谈并提供样品委托其制造水箱。之后丁香公司于亮与其接洽。9月左右陈之易与其洽谈另一种水箱的合作，其不知道陈之易和丁香公司不合作了，后来其根据陈之易的思路制作图纸并做了样品，陈之易满意之后在图纸上签字确认。10月，于亮要其签保密协议，其不同意，亦未签保密协议。至于证据保全的情况，当时其因借用复禹公司厂房，法院来保全时，就其一个人管事，自称是复禹公司现场负责人，其实际不是复禹公司员工，是衷晶公司老板。其称制造几百台数据，准确数量以发票为准。顾建仁称：前述保密协议中衷晶公司的章是其盖的，署名“顾建岗”也是其签的。丁香公司认为，在法院保全证据的现场，衷晶公司法定代表人顾建岗自称是复禹公司员工，代表公司接待法院工作人员，故其证言不具有客观性。原审法院经审查认为，上述证人证言未得到在案其他证据印证的部分，不予采纳。
复禹公司另外还提供：复禹公司自行设计的水箱图纸和实物照片对比图；衷晶公司与上海众诚英桓环境科技有限公司的采购合同；复禹公司所有员工的《个人月缴费信息情况表》，丁香公司还提供内蒙古美方煤焦化有限公司现场水箱设备拍照录像的（2019）沪徐证经字第7379号公证书，该些证据与本案缺乏关联性，原审法院不予采纳。
综合以上认证，原审法院认定，2016年6月，复禹公司向齐发公司销售了采用丁香公司专利技术方案的产品。
原审法院认为，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；（二）复禹公司提出的先用权、现有技术抗辩是否成立；（三）如果构成侵权，复禹公司应当如何承担法律责任。
关于争议焦点一，本案首先应当审查涉案专利权利要求内容是否确定。复禹公司提出涉案专利权利要求1记载的“轨道”“所述板体结构与所述活动件同轴旋转连接”“所述板体结构能够通过相对所述活动件的自转调整自身的旋转位置”中的“自转”等技术特征表述不清楚。原审法院经审查，结合专利说明书及附图可以看出，涉案专利权利要求1记载的“轨道”系常识性机械部件，本领域普通技术人员对此亦理解并清楚其含义，至于“轨道”的位置，权利要求1对此并未作限定；“所述板体结构与所述活动件同轴旋转连接”意为板体结构围绕与活动件的同一轴旋转，“所述板体结构能够通过相对所述活动件的自转调整自身的旋转位置”意为板体结构能够相对于活动件进行自身旋转，本领域普通技术人员通过权利要求书、说明书及附图对上述技术特征可以得出常识性理解并清楚其含义，而不会产生歧义。因此上述技术特征内容确定，复禹公司关于上述各项技术特征表述不清楚的抗辩意见，原审法院不予采纳。
其次，关于侵权比对。原审法院经比对，复禹公司提出被诉侵权产品没有涉案专利权利要求1记载的“板体结构”“所述板体结构与所述活动件同轴旋转连接”之技术特征。原审法院经查，首先，权利要求1对记载的“板体结构”未限定具体的结构内容，且该名词非标准组件名称，通过阅读权利要求，本领域普通技术人员无法直接、明确地确定实现板体结构功能的具体实施方式，故该技术特征属于功能性特征。丁香公司专利说明书第[0028]段记载了板体结构的可选实施例，所述板体结构包括第二螺纹结构、安装板和门板吊装件，所述第二螺纹结构与所述活动件螺纹旋转连接，所述第二螺纹结构通过所述门板吊装件连接所述安装板。被诉侵权产品箱门上端安装有吊装件，吊装件连接螺纹结构，同时箱门通过吊装件连接螺纹结构旋转。因此，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1记载的“板体结构”之技术特征，复禹公司称被诉侵权产品只有箱门，无“板体结构”的比对意见，原审法院不予采信。其次，被诉侵权产品板体结构能够相对于活动件围绕同一轴旋转，故其具有“所述板体结构与所述活动件同轴旋转连接”之技术特征。再次，涉案专利权利要求1中记载的“活动件”同前述理由，应属于功能性特征。专利说明书第[0027]段记载：所述活动件包括吊轮、吊轮支架、轴承结构、第一螺纹结构，所述吊轮支架通过所述吊轮安装于所述轨道，从而实现沿轨道的滚动；所述吊轮支架设有吊装孔，所述第一螺纹结构穿设于所述吊装孔，且所述第一螺纹结构通过所述轴承结构连接所述吊轮支架，所述第一螺纹结构与所述板体结构螺纹旋转连接。复禹公司确认被诉侵权产品的技术方案与上述实施方式中的相应技术特征相同，原审法院对此亦予以确认。此外，被诉侵权产品具有箱本体、两端固定于箱本体上方水平面上的U形轨道、箱本体内有多层极性板、箱门内侧分布有极性板安装位置、箱门上方的螺纹结构与活动件连接、箱门通过与其连接的螺纹结构、活动件等沿轨道移动并自转，箱门两侧可与箱本体通过螺栓固定等技术特征，与涉案专利权利要求1、2记载的其余技术特征相同，因此，原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、2的保护范围。
关于争议焦点二，复禹公司提出其在专利申请日前已完成被诉侵权产品的生产准备、并制造、销售了被诉侵权产品。如原审法院前述审查认证，原审法院认为，复禹公司提供的证据不能证明被诉侵权产品在专利申请日前已完成生产准备或者已生产、销售，故复禹公司的先用权、现有技术抗辩不能成立。
关于争议焦点三，复禹公司未经许可，制造、销售、许诺销售的产品侵犯了涉案发明专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。丁香公司主张复禹公司销毁库存侵权产品，故复禹公司应对库存侵权产品予以销毁。在案证据证明复禹公司于2016年6月即向齐发公司销售的产品采用了专利技术方案，故其在丁香公司发明专利申请公布日至授权公告日期间已制造、销售采用专利技术方案的产品，据此复禹公司还应向丁香公司支付临时保护期使用费。关于损害赔偿数额的确定，丁香公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或者复禹公司由此所获得的利益，且无专利实施许可费可以参照，原审法院综合考虑丁香公司专利权的类别及其在产品中的贡献度、复禹公司主观过错程度、侵权产品的销售情况等侵权的性质和情节，酌情确定复禹公司应当承担的赔偿数额。至于临时保护期使用费，原审法院根据复禹公司使用专利技术方案的时间并参照上述因素予以酌情确定。至于合理费用部分，丁香公司主张的公证费有证据证明，予以支持。丁香公司主张的律师费，根据丁香公司提供的证据以及侵权调查的难度、工作量、合理性、必要性等因素予以酌定。
原审法院判决：（一）复禹公司应于本判决生效之日起立即停止侵害丁香公司享有的“水处理箱体装置”（专利号ZL201610139912.6 ）发明专利权；（二）复禹公司应于本判决生效之日起十日内支付丁香公司临时保护期使用费10万元，并赔偿经济损失40万元；（三）复禹公司应于本判决生效之日起十日内赔偿丁香公司合理费用80000元；（四）驳回丁香公司其余诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31616元，由丁香公司负担12853元，复禹公司负担18763元。
本院二审期间，针对损失赔偿数额，丁香公司新提供五组证据，第一组为原审程序中已提交的证据，其余证据如下：
第二组证据：2.1，为水处理行业企业平均利润表，2.2-2.4，为南京万德斯环保科技有限公司、三达膜环保技术有限公司、天津创业环保集团股份有限公司年报节选，以上证据，拟证明行业平均利润率；
第三组证据：3.1-3.3，丁香公司与上海神火铝箔有限公司销售旧款设备合同、发票及付款凭证，3.4-3.6，丁香公司分别与金隆铜业有限公司、河北鑫跃焦化有限公司、中晋太行炼化有限公司新款设备合同、发票及付款凭证，以上证据，拟证明专利技术在被诉侵权产品所占比重较大，对专利产品的技术贡献度不低于50%；
第四组证据：4.1，无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利稳定；
第五组证据：上海市2020年度“科技创新行动计划”科技型中小企业技术创新资金拟立项项目（第一批）公示，拟证明陈之易是复禹公司主要负责人，复禹公司具有侵权恶意。
复禹公司的质证意见为：上述证据与本案无关联性，不能证明复禹公司所获得利润，其中，第二组证据，不属于电化学水处理行业，复禹公司的水处理设备只是水污染处理的很小一部份；第三组证据与本案无关，销售合同未体现内部结构；第四组证据，与本案无关；第五组证据，与本案无关，项目不是本案被诉侵权产品。
本院的认证意见为：关于第二组、第三组证据，系计算侵权损害赔偿数额的参考资料，第四组证据，涉及本案专利权利要求的解释，本院予以采纳；第五组证据，与本案无关，本院不予采纳。
本院二审期间，针对先用权抗辩，复禹公司提交证据15份，其中新提交证据为：
1（证据2），售后服务单6份，系2016年6月27日齐发公司第二次采购合同项下的售后服务单，拟证明发生拆除的事实；
2（证据8），丁香公司股东决议及关于陈之易退出丁香公司协议书，2015年9月4日，拟证明陈之易可从事竞争业务；
3（补充证据1），专家意见书，华东理工大学机械与动力工程学院郝俊文副教授，解释了法兰，法兰密封与U型吊环配合，方便打开密封门，避免打开的门歪倒或砸伤人危险。
其余均属于原审程序中证据或者针对原审期间已有证据的意见陈述。
丁香公司的质证意见为：齐发公司拆除设备在2019年2月，与维修单时间差了两年，确认陈之易退股协议真实。
本院的认证意见为：维修单涉及产品售后服务情况，与本案争议事实有关，丁香公司未否认其真实性，本院予以确认，证明目的待结合相关事实予以评述；关于陈之易退股协议，丁香公司确认其真实性，本院予以确认。
原审法院关于涉案专利及被诉侵权的相关事实基本属实，本院予以确认。
二审另查明：
（一）涉案专利说明书记载的内容。说明书第[0002][0003]段记载：“现有技术中使用的电化学处理装置中，为了实现水处理，需要使用阴极板和阳极板之间的作用吸附垢物，或者利用其氧化作用对水进行作用。”“在现有技术中，包括箱体和箱体开口处的箱门，阴极板和阳极板分别安装于箱体和箱门上，通过箱门的开合，实现阴极板与阳极板之间的间隔到位，即通过箱门的关合，将阴极板或阳极板插入到箱体内的阳极板或阴极板的间隔之中，但是由于箱门的开合是旋转运动，而非直线插入，为了实现板的插入，就不得不将板的尺寸做小，或者扩大板间的间隔，在此情况下，一方面会造成空间的浪费，另一方面，由于板间距离减少，以及板尺寸的减小，都会造成处理能力的减弱。”说明书第[0014]段记载：“本发明在已有箱门的基础上，另外引入了板体结构，以之作为安装阴极板或阳极板的基础，从而避免了因箱门的旋转运动限制所带来的空间浪费和处理能力下降；进一步的，本发明引入了轨道与活动件，从而利用轨道和活动件将板体结构的运动实施进一步限定，为其具体运作提供了可靠的方案。”
（二）复禹公司在涉案专利申请日前制造水处理设备的情况。复禹公司主张先用权的被诉侵权产品由衷晶公司加工制造。原审期间，复禹公司提供衷晶公司情况说明2015年11月至2016年1月15日，复禹公司与衷晶公司签订20台水箱购销合同，具体为2015年11月16日两份购销合同大水箱5台、中水箱3台，2015年12月25日1000水箱5台，2015年12月25日2000水箱5台，2016年1月15日1000水箱2台。复禹公司提供给中碳公司的3台水处理设备箱体上铭牌记载生产日期为2016年3月。
本院认为，二审争议焦点问题是复禹公司提出的先用权抗辩是否成立。
与现有技术抗辩的审查方式类似，先用权抗辩是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断被诉侵权产品是否与在申请日已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的技术方案相同或者实质相同。
第一，参照专利权利要求确定被诉侵权技术方案中被控落入专利权保护范围的技术特征，涉及原审法院认定“板体结构”“活动件”为功能性特征的问题。虽然复禹公司未对原审法院关于上述特征属于功能性特征的认定提出异议，但是权利要求的解释是法律问题，且功能性特征的认定与其他类型的技术特征在侵权比对方法上有明显差异，可能影响侵权判定结果。在分析复禹公司先用权抗辩是否成立前，应先就涉案专利权利要求1中“板体结构”“活动件”是否为功能性特征作出认定。
首先，关于功能性特征的界定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条对功能性特征及其侵权对比方法作了明确规定。该条第一款规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”第二款规定：“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”根据该规定，功能性特征是指不直接限定发明技术方案的结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，而是通过其在发明创造中所起的功能或者效果对结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等进行限定的技术特征。如果某个技术特征已经限定或者隐含了发明技术方案的特定结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，即使该技术特征还同时限定了其所实现的功能或者效果，原则上亦不属于上述司法解释所称的功能性特征，不应作为功能性特征进行侵权比对。
其次，本案中，1.对于“板体结构”，“板体”中“板”指片状的较硬物体，“板体结构”不是标准专业名词，但也并非是其所实现的功能或者效果的描述。权利要求1中“板体结构通过所述活动件沿所述轨道移动，所述板体结构与所述活动件同轴旋转连接”，并进一步在调整、使用两种状态下限定了“板体结构”与“轨道”“箱本体”“阴阳极板”等其他技术特征之间的位置、步骤、连接及配合等关系，使用状态下“板体结构固定连接于所述箱本体的开口侧”“所述板体结构上的所述阳极板和/或阴极板插入所述箱本体内的所述阳极板和/或阴极板的间隔之中”，调整状态下“板体结构通过所述活动件沿所述轨道移动至活动区域位置，所述板体结构能够通过相对所述活动件的自转调整自身的旋转位置”，因此，“板体结构”不属于上述司法解释所称的功能性特征。另据说明书第[0014]段记载：“本发明在已有箱门的基础上，另外引入了板体结构，以之作为安装阴极板或阳极板的基础，从而避免了因箱门的旋转运动限制所带来的空间浪费和处理能力下降”可知，板体结构是箱门的上位概念。2.对于“活动件”，虽然“活动”系一种功能或者效果描述，而“件”也并未给出相关结构等实质性技术信息，但是本领域技术人员根据权利要求1的整体技术方案还可以获知该“活动件”与其他技术特征之间的位置、步骤、连接及配合关系。例如，本领域技术人员从“活动件沿所述轨道移动”“板体结构通过所述活动件沿所述轨道移动”“板体结构与所述活动件同轴旋转连接”，调整状态下“板体结构能够通过相对所述活动件的自转调整自身的旋转位置”等权利要求1所记载的其他内容可以获知，“活动件”在“板体结构”与“轨道”位置之间，“活动件的自转调整”“活动件沿所述轨道移动”，通过“活动件”与“板体结构”“轨道”之间存在连接关系，实现“板体结构”与“轨道”之间的活动配合。因此，涉案专利权利要求1中的“活动件”不属于功能性特征。
最后，因涉案专利权利要求1中的“板体结构”“活动件”不属于功能性特征，不应当将其解释为说明书所记载的具体实施例及其等同方式。原审判决认定“板体结构”“活动件”为功能性特征有误，本院予以指出并纠正。由于被诉侵权产品也同样具有“板体结构”“活动件”技术特征，故本院的上述认定不影响原审法院关于被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1保护范围的结论。
第二，复禹公司主张的先用权抗辩是否成立。
首先，关于复禹公司主张先用权抗辩的证据。原审期间复禹公司的邮件公证书证明，2016年3月4日复禹公司员工陈之易向代理商戴毅发送了邮件，该邮件明确显示有水处理设备产品图片，已经清晰显示了涉案专利说明书明确记载的区别于现有技术的板体结构、U形轨道和活动件，该邮件发送时间在涉案专利申请日2016年3月11日之前，符合先用权抗辩的证据要求。除此之外，复禹公司作为现有技术抗辩的证据也可以结合作为先用权抗辩的证据予以审查综合判定。
其次，关于复禹公司邮件中产品图片明确表达的内容。产品图片中清晰显示设备有箱体本体、板体结构、轨道和活动件，根据涉案专利说明书的记载，涉案专利需要解决的技术问题是“由于箱门的开合是旋转运动，而非直线插入，为了实现板的插入，就不得不将板的尺寸做小，或者扩大板间的间隔，在此情况下，一方面会造成空间的浪费，另一方面，由于板间距离减少，以及板尺寸的减小，都会造成处理能力的减弱”，根据说明书第[0014]段记载，解决技术问题的技术手段是引入了板体结构，引入了轨道与活动件，因而，在现有技术基础上，涉案专利权利要求中板体结构、轨道和活动件是区别于现有技术的核心内容。从邮件图片明确表达的内容可知，活动件连接在箱门顶部中间位置，轨道为呈直线的两条平行直线轨部，以及连接两条直线轨部的呈半圆形曲线轨部，本领域技术人员从设备外形图片示出的活动件连接在箱门顶部中间位置、直线轨部长度距离和半圆形曲线轨部的形态，可直接地、毫无疑义地确定，图片中设备具有与被诉侵权产品中轨道固定连接于箱本体，箱门与活动件同轴旋转连接相同的技术特征。被诉侵权产品中与涉案专利技术方案对应的其他技术特征，虽然从图片中无法得出，但鉴于陈之易自丁香公司退股协议明确陈之易可从事竞争业务，丁香公司亦确认复禹公司生产销售老款水处理设备的事实，应当认定陈之易邮件附件中的设备包含有图片无法直接得出的部分，均属于本领域构成现有技术的必要技术特征。此外，复禹公司的证据显示，顾建岗铅笔手画图纸定稿于2015年11月16日，复禹公司的水处理箱体由衷晶公司代工，复禹公司供给中碳公司的具有涉案专利技术特征的水处理设备出厂日期为2016年3月，推定出厂日期为3月最后一天，晚于涉案专利申请日，上述证据，虽然单独均不足以证明被诉侵权技术方案是否为在先使用的技术，但与陈之易邮件中设备图片相互印证，能够证明其在涉案专利申请日前已经制造与被诉侵权产品相同的产品。
再次，关于复禹公司制造被诉侵权产品是否在原有范围内的问题。复禹公司以委托衷晶公司加工形式制造被诉侵权产品，2015年11月至2016年1月复禹公司与衷晶公司之间合同项下产品虽无法确定为被诉侵权产品，但足以表明衷晶公司具备批量制造能力，复禹公司在涉案专利申请日后的制造行为，并未超出原有范围。复禹公司只能在原有范围内继续实施其技术方案。
最后，复禹公司在专利申请日前已经制造相同产品，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权，亦无须支付涉案专利临时保护期使用费，复禹公司关于先用权抗辩的上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于复禹公司主张的先用权抗辩成立，丁香公司关于增加赔偿数额的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，复禹公司的上诉主张成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海知识产权法院（2019）沪73知民初61号民事判决；
二、驳回上海丁香环境科技有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各31616元，均由上海丁香环境科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦彦
审判员 钱建国
审判员 袁晓贞
二○二○年十二月九日
法官助理 祁帅
书记员 韩丰
裁判要点
（原标题：专利侵权纠纷中先用权抗辩的审查）
来源：最高人民法院知识产权法庭
编辑：IPRdaily赵甄 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：最高法谈 | 专利侵权纠纷中先用权抗辩的审查 （点击标题查看原文）
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