以“OneCloud”商标侵权案探析“云计算”服务的权利边界

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李思纬 谢有林 广东哲诚律师事务所

原标题：以“OneCloud”商标侵权案探析“云计算”服务的权利边界

提要

本案是人民法院关于广东省云计算企业商标保护的案例，涉及的云计算行业也是强化国家战略科技力量前沿行业，北京朝阳法院关于对多云管理平台软件及云计算服务类别的认定在云计算等相关行业产生了广泛的影响，本案对于划分于云计算、大数据平台管理软件服务的权利边界具有典型的参考意义。最后，在原告权利人无法举证所遭受的损失以及对方侵权获利的情况下判决了较高赔偿数额，具有积极的指导意义。

案情简介

“OneCloud”商标及企业概况

“OneCloud”是广州亦云信息技术股份有限公司（以下称“原告”）原告计算机编程及相关服务的核心商标，其中第7380901号“OneCloud”注册商标于2011年02月21日核准注册，核定服务范围包括第42类的 “计算机软件设计；计算机软件咨询；计算机系统分析；计算机系统设计；提供互联网搜索引擎；计算机编程”等服务，为了扩大品牌的保护力度，原告又在相同/类似服务上联合注册了第24166241号“OneCloud”注册商标（以下两商标合并称“OneCloud”商标），经过长达十年的宣传、使用及销售，“OneCloud”品牌在云计算服务领域具有较高的市场知名度和影响力。

案情概述

原告发现被告在企业官网、微信公众号、多云管理平台页面、用户手册等服务载体、文件上使用“OneCloud”或“Yunion oneCloud”商标，其使用的“Yunion OneCloud”、“OneCloud”商标完整包含“OneCloud”注册商标，二者在字母构成、排列顺序及呼叫方面相同，仅字形存在细微区别，构成高度近似商标；且被告提供的多云管理平台及相关的云计算服务与原告“OneCloud”商标核定服务构成相同类似服务。故原告以被告侵犯其第7380901号、第24166241号注册商标专用权为由，向北京市朝阳区人民法院提起商标侵权诉讼。

争议焦点

本案的争议点主要概括为以下两点。

争议焦点一：原告在没有第9类计算机软件商品上的注册商标的情况下，被告在多云管理平台软件上使用“OneCloud”“Yunion OneCloud”，是否与原告注册商标42类核定的“计算机软件设计”等服务属于相同/类似服务？

争议焦点二：在原告没有被告销售数据、无法举证侵权获利的情况下，本案赔偿数额如何认定。

针对争议焦点一：

第一、本案中，被告的多云管理平台以网页端和客户端的方式供用户下载使用，且软件原有的功能已经满足初步是云计算用途，被告在平台提供的解答和咨询类似于软件商品的售后服务，而且被告也认为，其提供的服务属于第35类管理辅助与第41类咨询服务，均不涉及原告商标核定的第42类计算机软件设计、计算机维护服务。据此，原告应当论证被告提供的服务属于42类的计算机软件服务，技术背景介绍如下：

1、云计算是为用户按需提供资源的服务

根据《信息技术 云计算 概览与词汇》（GB/T 32400-2015）标准，以及《云计算白皮书2012》等文本，“云计算”是通过网络将分散的资源（如服务器、网络、软件和存储设备等）集中形成共享资源池，以动态按需和可度量的方式向用户提供服务。

云计算具有以下关键特征:（1）网络接入，用户通过网络接入服务；（2）快速、按需、弹性的服务，用户可按需求弹性获取资源，动态扩展；（3）资源池化，将物理或虚拟资源集中起来服务一个或多个用户；（4）服务可测量，服务提供者按用户对资源的使用量计费。

2、云计算服务分为基础设施即服务（IaaS）、平台即服务（PaaS）、软件即服务（SaaS）

根据云计算服务提供资源的所在层次，分为基础设施即服务(IaaS)、平台即服务(PaaS)和软件即服务（SaaS）。

（如果用房子来比喻，IaaS是为用户提供钢筋、水泥等原材料，用户使用原材料搭建房子框架；PaaS是为用户提供毛坯房，用户可直接进行室内装潢设计；SaaS是为用户提供精装房，用户可直接入住使用。）

3、软件即服务（SaaS）的本质是软件产品服务化

软件即服务（SaaS）又叫软件运营服务，是软件产品交付和销售商业模式上的创新，赋予软件更强的服务能力，让软件从物理意义上的产品演变为服务。以下通过下表比对传统软件产品与软件运营服务（SaaS）的区别：

第二、从证据层面，原告指派其公司技术人员用南方公证处的电脑下载侵权软件并实时搭建云服务系统，耗费了大量时间和精力，把服务器的界面、功能用途进行熟悉的操作和证据固定，并结合微信公众号及官网的相关介绍，证明被告实体上是为客户提供弹性、可定制、可升级、可扩容的“OneCloud/Yunion OneCloud多云管理平台”软件运营服务，符合“软件运营（SaaS）”服务特征，进一步佐证被告提供的是多云管理平台服务是软件运营/软件即服务（SaaS）。

第三、原告认为，第35类“商业管理辅助、咨询服务”与被告提供的“软件设计、开发、云计算”等服务从分析、建议的内容、对象、目的来看均截然不同，商业管理咨询，分析对象是市场、商业信息，为客户提供商业决策、管理建议，而被告提供的软件服务咨询、分析，分析的是企业IT资源，通过云计算服务方案，帮助客户实现IT资源数字化、自动化管理。

针对争议焦点二：

由于被告的多云管理平台软件的增值服务是需要技术人员上门沟通并进行定制化报价，而被告对购买者的身份审查极其严格，根据原告的现有举证条件，无法掌握被告销售多云管理平台软件的销售价格，无法证明原告的实际损失，也无法证明被告的违法获利，针对判赔上的不利因素。原告通过如下证据作证被告的违法获利较大。

首先，根据被告官网与公众号介绍的内容，认为被告在企业官网介绍其目前已有超过上百家政企客户，2018-2020年连续两年营收增长超500%。

其次，被告公司官网上展示了11家客户的案例及评价，承认其自2018年1月至6月期间，已经签署400万合同额，客单价从30万-200万。

最后，虽然被告主张其在疫情期间没有盈利，但没有提供相应的证据。据此，法院综合原告商标知名度，被告经营时间、客户群体、经营规模、范围、营收、融资等情况，并采纳了原告主张云计算服务行业的利润率的情况下，支持原告赔偿金额诉求60万元，该数额在原告无法举证所遭受的损失以及对方侵权获利的情况下属于较高赔偿数额，并且法院全额支持了原告的维权支出主张。

 判决结果

北京市朝阳区人民法院作出判决认定：被告构成对原告注册商标专用权的侵犯，判令被告停止侵权、赔偿原告经济损失60万元，并全额支持了原告的的维权支出50614元。

 裁判文书

北京市朝阳区人民法院：（2020）京0105民初69159号《民事判决书》

案例评析

本案的难点之一：如何划定云计算商品或服务的分类。因为云计算行业是快速发展的新兴行业，容易出现为支持产业创新谦抑认定，导致服务边界不清晰等问题。对此，原告进行了严谨复杂的取证过程来论证被告提供的服务与原告商标核定的服务属于相同/类似服务。

本案难点之二：原告的损失与被告的获利情况均难以举证，如何让法院支持高判赔。笔者认为，第一，采用用被告自身对外公布的数据来举证，包括被告侵权的持续时间、被告的年收入增长额、客户数据、获得的奖项等，综合论证被告侵权行为产生的广泛影响；第二，论证被告收到律师函后仍有持续侵权行为，对原告产生了持续影响；第三，向法院提供原告的利润率情况。法院支持了原告高达60万元的判赔额，为损失难以确定的商标侵权案件的赔偿数额认定提供了一定的参考。

云计算行业是强化国家战略科技力量前沿行业，本案对于划分于云计算、大数据平台管理软件服务的权利边界具有典型的参考意义。同时，在强化知识产权司法保护力度的大背景下，人民法院对于酌定高判赔也不断进行多元化的司法探索，该案件的赔偿数额与认定既是对广东企业商标的保护，又是北京法院作出的判决，对全国的云计算品牌保护均具有一定的参考意义。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李思纬 谢有林 广东哲诚律师事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：以“OneCloud”商标侵权案探析“云计算”服务的权利边界 （点击标题查看原文）

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