从冰墩墩防疫贴事件看著作权合理使用制度的何去何从

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：高记源 高律别睡啦

原标题：从冰墩墩防疫贴事件看著作权合理使用制度的何去何从

著作权法属于比较亲民的法律，基本每年都会有那么几个热点事件引发广泛讨论，每当此时，基本都绕不开合理使用制度，著作权法24条更是屡屡被拉出来站台，但令人困惑的是，同一事件到底能不能适用，以及应该适用哪一项，都往往难以达成共识，反而引发激烈争论。

听闻热心市民郑先生道歉了，

又听闻粤海街道办已经拿到授权了，

那他们都可以退场了，

论战争鸣的目的是为法治建设绽放一点光和热。

上篇文章得到了很多笔者一直很尊敬的业界前辈的认可和鼓励，在此深深鞠躬。

万万没想到本以为比较清晰的事情，竟引得知产圈各路大神下场对线，也有不少好友发给笔者各种文章询问观点。

在此首先明确三点：

1、虽然不喜郑先生的做法，但其举报行为本身未违反法律，其宣传自己举报的视频存在侵权风险，但既然权利人未提出主张，那希望他可以带着自己涨的粉安静退场，不要再消费深圳为抗疫所做出的巨大牺牲了。

2、著作权授权是可以追认的，法律尊重权利人对私权的处分，所以如果拿到了授权就继续大大方方的用吧（笔者还没集齐）。

3、笔者也是能写严肃文学的，离开熊猫头我仍是一条好汉（摔！！！）

综上，本文和两方原事主已经没有关系了，甚至和墩墩也没啥关系了（容融也没有）。仅对于去主体化的具体行为与学术观点进行讨论。

著作权法属于比较亲民的法律，基本每年都会有那么几个热点事件引发广泛讨论，每当此时，基本都绕不开合理使用制度，著作权法24条更是屡屡被拉出来站台，但令人困惑的是，同一事件到底能不能适用，以及应该适用哪一项，都往往难以达成共识，反而引发激烈争论。

归根结底，一方面是合理使用制度创设的初衷就是维持一种动态平衡，所以未对也无法对具体情形穷尽规定，另一方面则是立法技术未臻圆满。借此良机，谨代表个人观点，以期能为法治建设浇上一桶沙子。

内容很干，谨慎下滑。

1、合理使用与三步检验法

首先需要明确的是，我国现行《著作权法》第24条从来没说过自己是合理使用，而其所在的第四节名为“权利的限制”，这一命名其实是美式“合理使用”与英式“合理利用”的合并概念，为了便于说明，本文中我国合理使用也指24条。

合理使用制度：美国1976年《版权法》第107条规定的合理使用“四要素”标准：（1）使用行为的性质和目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。

三步检验法：1971年《伯尔尼公约》第9条第2款规定：（1）在某种特殊的情况下；（2）不与作品的正常使用相冲突：（3）不致无故损害权利人的合法权益。

而我国2020年《著作权法》第24条中所规定的“......并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。实际上是“三步检验法”的第二步和第三步。同时因为（一）至（十二）项实质上是封闭式列举，可以理解为隐含包括第一步。

可见，从本源上24条是合理使用制度与三步检验法在信息网络时代的“新融合”。从结构上，又加入了兜底条款，即（十三）法律、行政法规规定的其他情形。

看起来很严谨吧，就像是有的合同写了“包括但不限于”后面还跟了个“等情形”，但是坏事也就坏事在这里了，2018年国务院颁布了《奥林匹克标志保护条例》，这是个行政法规，目前有一种观点认为，本次事件的行为从（十三）兜底条款漫延到《条例》，又因为《条例》只规定了商业使用侵权，那么本次事件不属于商业使用，不侵权。

对此，异议。

2、情理与法理

（1）应当在现有法律体系内使用、解释法律

保持对法律的尊重，维护法律的稳定性，应是现代法治社会的基本共识。

《奥林匹克标志保护条例》的级别虽然低于《著作权法》，但既然著作权法24条（十三）中规定了其他行政法规可以制定例外情形，那么如果《条例》确实有此规定，应当遵从。

问题在于，它没有。

首先，《条例》本身保护的客体是奥林匹克标志，根据其第2条规定冰墩墩确实属于奥林匹克标志，但这不能剥离冰墩墩还享有著作权保护的这一事实，《条例》通篇没有提到如何处置奥林匹克标志的著作权，反而在第16条明确，奥林匹克标志除依照本条例受到保护外，还可以依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《特殊标志管理条例》等法律、行政法规的规定获得保护。

其次，《条例》中仅规定了“商业使用”构成侵权，但从来没说过非商业使用不构成侵权啊？别笑，这不是在抠字眼，不应当用想当然的推断去限缩著作权人的私权。权利人法无禁止即可为。

再次，冬奥委颁布了《有关标志非商业使用规则》，第四条明确写明，即使非商业使用也需要冬奥委许可。可能有人要说，你这规则有啥效力啊，什么级别啊？冬奥委作为权利人，自己对自己权利的解释说明，您说是什么级别？这不是比法律级别的维度，这是权利人意思自治的维度。

最后，《条例》压根没有创设例外于《著作权法》的新合理使用场景，即使仅讨论非商用奥林匹克标志，也应当在得到许可后使用。

（2）公务行为并非当然豁免，民事行为明显侵犯边界

2014年李克强总理在人民大会堂掷地有声的说出：让市场“法无禁止即可为” ，让政府“法无授权不可为”。私权天生对于公权力存有戒备之心，所以当此次事件涉及政府后，引发了多种不同的声音。

而事实上，即使是政府机关，在进行市场活动时，也是平等主体，不应当戴着有色眼镜去评价，组织检测核酸是公务行为，采购核酸贴纸则可能是民事行为。

如上所述，24条（十三）并未给予非商用豁免的权利，而如上篇文章所述，24条（七）也并未当然的给予公务行为豁免，印上冰墩墩并不是不可避免、不能替代、产生的效益强到足以击破私权制度的。

同时，街道办至少实施了发行行为，而印刷厂则实实在在的实施了复制行为，著作权人早已实际授权了其他商业主体生产贴纸，怎么能说著作权人的权利未收到减损呢？

（3）当法理得出的结果让情理难以接受时，在修法之前先遵守法律，再择机完善法律

作为一名普通的深圳人民，笔者太能理解深圳政府和防疫工作者的辛苦了，笔者律所也成立了抗疫应急先锋队。从情理上笔者也难以接受侵权这一论断，别说是冬奥委，就是换做全中国任何一个人是著作权人，肯定都希望无偿的授权制作贴纸，期待能为抗疫尽一点力。

但是回归到本次事件的法律定性上，既然现有的法律制度并不能给予豁免，没有必要因此去破坏法律的稳定。没有人是完美的，不小心走路踩到了别人的权利边界，不会减少这个人所做其他善事的伟大。

实事求是，是马克思主义的根本观点。

认为法律有缺憾，需要完善，那就经过符合宪法的程序，对法律进行修改，让法律更为完善，这是让理性之光绽放的必经之路。

3、建言献策

（1）摒弃三步检验法

将现行《著作权法》24条（十三），由“法律、行政法规规定的其他情形”，修改为“符合本条第一款规定的其他情形”。

彻底将是否构成侵权的判断标准交由法院，在个案中寻求价值平衡。但可能存在违反《伯尔尼公约》、TRIPS协定等条约的风险。

（2）完整引入合理使用制度

构建符合我国国情及加入国际条约的著作权合理使用制度，厘清权利边界。但这意味着背离成文法传统，同时也需要时间与判例的积淀。

（3）针对国计民生领域制定单行法

保留现有制度的情况下，针对特殊领域及公共利益（如体育、传染病与天灾防治等）设立单行法，即使是行政法规也可以，明确对著作权权利限制的情形进行规定，与现行著作权法打通脉络。

参考文献

[1]冯晓青. 著作权合理使用制度之正当性研究[J]. 现代法学, 2009, 31(4):13.

[2]崔国斌. 认真对待游戏著作权[J]. 知识产权, 2016(2):16.

[3]张陈果. 解读"三步检验法"与"合理使用"——《著作权法(修订送审稿)》第43条研究[J]. 环球法律评论, 2016, 38(5):5-24.

[4]王迁. 电子游戏直播的著作权问题研究[J]. 电子知识产权, 2016.

[5]张曼. TRIPS协议第13条"三步检验法"对著作权限制制度的影响——兼评欧共体诉美国"版权法110(5)节"案[J]. 现代法学, 2012(03):173-177.

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：高记源 高律别睡啦

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：从冰墩墩防疫贴事件看著作权合理使用制度的何去何从（点击标题查看原文）

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