互联网上各种链接“乱花渐欲迷人眼” 究竟背后暗藏多少侵权风险？

原标题：今天的话题我们来说说侵犯信息网络传播权案件中的“链接”。 【小D导读】

“链接”，主动的、被动的、全网的、定向的、深层的、加框的，互联网上各种链接“乱花渐欲迷人眼”，殊不知稍不留神“浅草也能绊马蹄”。花花网络，“链链”红尘，暗藏多少侵权风险？

作为网络侵权案件“最佳被告奖”得主，链接服务提供者真心觉得委屈和无奈，不管为用户搜索查找内容提供了多少便利，一有侵权案件总会第一个躺枪！为了避免敏感细腻的“链”人们总是伤春悲秋、患得患失滴影响工作，各国版权法大都会给她们发几颗“定心丸”，当然，悲情控们视之为“生死符”的解药而已。

一、间接侵权

第一颗“定心丸”叫做“间接侵权”。

“间接侵权”必然与“直接侵权”相对。直接侵权是指直接入侵版权人专有领地的行为，就版权人享有的信息网络传播权而言，直接侵权即指未经许可直接实施信息网络传播行为。间接侵权是指自己不直接出手，在幕后或外围教唆、帮助、引诱直接侵权人实施侵权行为的情形。鉴于二者在彪悍程度、可气程度、和对神圣法律的鄙视程度上有明显差别，版权法对二者采取了不同的处理方式。直接侵权采取无过错原则，只要实施了属于版权人专有权范围内的行为，即构成侵权；间接侵权则采取过错原则，只有在行为人存在故意或过失的情况下才构成侵权。

给链接服务提供者的“定心丸”在于版权法确认了链接服务提供者绝大多数情况下不会构成对信息网络传播权的直接侵权，只可能构成间接侵权。按照当前的主流观点，信息网络传播行为仅指将作品上传至网络服务器，使网络用户可以在自己选定的时间、地点获取的行为，也就是说，是以作品系由哪一方上传至网络服务器来判断哪一方实施了信息网络传播行为。设置链接的一方，即使设置的是深度链接（即让网络用户误以为就是该网站提供的内容），但只要事实上该内容存储在他方的服务器上，设链者的行为单独来看也不认为是信息网络传播行为，也就不会构成直接侵权。[①]

二、避风港

第二颗“定心丸”有个温暖感人的名字——“避风港”。

“避风港”旨在为链接服务提供者（以及其他网络服务提供者）划出一块确定安全的区域，使他们可以放心大胆地在里面“链”来“链”去，不用怕“链”到坏蜀黍或大灰狼。因为在这个区域里，即使链接服务提供者无意中向侵权内容设置了链接，只要在收到版权人明确通知后在合理时间内删除，就可以免遭侵权责任的池鱼之殃。[②]

三、先择而后交

然而，并非所有提供“链接”的人都必然能享受到“间接侵权”和“避风港”的庇护。

受到最大保护的，是如谷歌、百度、搜狗等根据用户关键词进行全网搜索，并对搜索结果提供链接的“全网链接”服务商。他们是中立的“设施”提供者，超然世外不食人间烟火，甘做一块干巴巴的“方向标”或一条冷冰冰的“高速路”。对符合网络用户搜索条件的内容，他们基本无偏见无选择地提供，既不会对这个过于“关心”，也不会对那个过于“冷淡”。鉴于他们的链接是自动抓取的，对被链接的网页内容是否侵权，没有理由事先知晓，亦无能力一一审查，法律不会对他们科以过高的要求。

但当提供链接的网络服务者加入了自己的“感情”或偏好，仅向特定网站或特定内容设置“定向链接”，就要小心一些了。在定向链接的情况下，法律一般要求设链者对被链接的“友站”进行合理的拣选。比如所设链接的内容如果是影视作品，定向链接的设置者应挑选正规可信的或承诺提供正版作品的视频网站设置链接（如土豆网的黑豆专区、新浪宽频、搜狐高清等，PS：此处非植入广告）。若设链者明知某网站很可能提供盗版作品，仍然向该网站设链，则可能被认为存在过错，构成间接侵权。

在乐视诉快播侵犯影片《失恋33天》信息网络传播权一案中，法院拒绝对提供链接的快播适用“避风港”，因为快播的链接固定指向有限的几家名不见经传的非正规视频网站。法院认为快播的这些“哥们儿”都属于侵权风险极高“社会闲散人员”，故快播对侵权行为主观上持应知但放任的态度，构成了帮助侵权。[③]这位已经被K至“万劫不复”的“杯具男一号”用最后的力气向我们发出气若游丝的终告：还是应该多和高端的人接触啊！

四、越“贴心”要越“用心”

随着海量的信息和内容纷纷上网，传统的由用户输入关键词的被动搜索和链接模式渐渐满足不了需要，链接服务商们纷纷推出了各种贴心的增值服务，例如为热门影片、音乐设置五花八门的榜单、目录、专区，添加介绍和点评，将大幅海报或剧照放在首页强推、置顶等等。然而这些贴心服务在版权执法者眼里竟俨然一面面醒目的“红旗”，上面还傲娇地写着“我是侵权嫌疑犯”几个大字……

“红旗”规则源自米国，大洋彼岸那些自由散漫的同行们即使在严肃的判决书和法学专注里也要加入些“metaphor”彰显他们的浪漫和趣味。根据“红旗”规则，如果链接服务商（以及其他原本可以受到“避风港”保护的网络服务商）所链接（或以其他方式帮助传播）的侵权内容是如此之明显，以至于像是一面面红旗在那风骚滴飘扬，这时您再说“我母鸡”就实在太不厚道啦！于是此种情形下版权法将推定链接者必有罪过，间接侵权的大棒会毫不犹豫地挥出。

链接服务商们的这些贴心服务，如设置榜单、目录、专区，添加介绍和点评，在首页强推或置顶，都表明他们对侵权内容有过主动的拣选和编辑。假使这些内容是版权人一般不会允许在网上免费传播的，如制作成本很高的影片、音乐、图书等，执法者就有理由推定链接服务商存在故意或过失。在君和天下诉豌豆荚侵犯《好妈妈胜过好老师》信息网络传播权案件中，法院认为提供链接的豌豆荚网站不能使用“避风港”免责，因为在被告网站涉案图书的下载页面上配有图书封面、详细介绍、作者信息等明显经过网站编辑、整理的内容。鉴于涉案图书是公开出版的畅销图书，被告未尽到合理的注意义务，构成侵权。没办法，谁让您的服务太“贴心“呢？

可见，提供“贴心”服务的同时注意义务也随之提高，“贴心”不易，“用心”更难，“链人”们且行且“兢兢”吧。

五、一纸之约，休戚与共

链接服务商交游广阔、掌握的信息网络四通八达，代表着强大的渠道力量，与怀才内敛的内容提供商互相依赖，天生吸引。“长袖善舞”邂逅“惊才绝艳”，“情到浓时”难免“与子偕臧”。然而，如果链接服务商与某网站签订协议，进行深度合作，版权法将化身一位森严古板的老道学，对这对“私定终身”的小情侣施加最严格的义务和责任。

在根据合作协议设置链接的情况下，提供链接的网络服务商与被链接网站的经营者有实施涉案行为的共同意志，事前有意思联络，事中分工合作，事后直接从涉案行为中分享利益，链接服务商即应当对被链接的网页内容是否经过授权进行充分审查。如未能审查或充分审查，在被链接网站构成侵权或越权设链的情形下，提供链接的网络服务者可能被认为存在过错，从而承担间接侵权责任。在迅雷诉豆瓣、优酷侵犯《李献计历险记》信息网络传播权一案中，优酷经信息网络传播权人迅雷许可提供涉案影片的在线播放，许可协议规定使用方式仅限于通过优酷的自主网站平台播放，不得与第三方合作设置链接。优酷后违反该规定，与豆瓣达成合作协议，由豆瓣在其网站上设置影评及链接。法院判决认定，豆瓣未对设置链接是否超越版权人的许可范围进行合理审查，应构成共同侵权。[④]

更有甚者，有的法院会认为根据合作协议设置链接，属于以分工合作方式共同实施的信息网络传播行为，将提供链接者直接认定为直接侵权。[⑤]在霖合公司诉优酷、VERYCD侵犯电视剧《决战华岩寺》信息网络传播权一案中，优酷违反版权人关于涉案作品只能在优酷网站播放的授权限制，与VERYCD签订合作协议，在VERYCD网站设置了涉案作品的链接。法院认定此行为明显超越了授权范围，因优酷和VERYCD存在合作协议，无论涉案作品是否存在优酷的服务器上，也无论VERYCD是否有能力对播放页面进行编辑，均不影响双方合作关系的成立。因此，VERYCD实施的并非设置链接行为，而是与优酷分工合作共同了提供涉案作品，共同侵犯了涉案作品的信息网络传播权。[⑥]

结语

纤云弄巧，飞星传恨，银汉迢迢暗度，“链接”在用户和内容之间架起了联通的“鹊桥”，自己却常常忧郁和迷失在布满断肠刀、伤心箭的版权丛林。希望这篇胡乱涂抹的小文，能够给寻路的“链人”带去少许光亮，使她们不必再走得那样小心翼翼，步步惊心。

最后，愿“修链”之人终成“正果”。

[①]例如：北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定：“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是……搜索、链接……等服务的，不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。”

[②]如我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

[③]（2014）深中法知民终字第296号

[④]（2014）一中民终字第3260号

[⑤]例如，北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见第5条规定，“网络服务提供者主张其仅提供……搜索、链接……服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系的，可以根据合作的具体情况认定其实施了信息网络传播行为。”

[⑥]（2014）沪一中民五（知）终字第68号

作者：杨宁北京市永新智财律师事务所 整理：iprdaily 胡凯

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