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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp
翻译：北京思韬知识产权代理有限公司
原标题：3G/4G/5G FRAND 许可和 ETSI 的IPR数据库的透明度
关于在专利所有人和实施者之间，谁应该承担评估标准相关专利的必要性和价值的责任（即“交易成本”），要考虑这些事实：专利所有人已经对进行创新和申请专利进行了大量投资，而实施者已经可以自由地将该技术商业化并从中获利，而没有任何义务获得 FRAND许可。
“ETSI声明并不是【…】标准必要性声明，仅是对基于FRAND条款进行许可的一种承诺。”
最近出现了一种令人不安的趋势，即据称欧洲电信标准协会 (ETSI) 的知识产权数据库（IPR数据库）缺乏透明度的问题被用于支持反垄断指控，并提议对3G、4G 和 5G 无线技术的公平、合理和非歧视性 (FRAND) 许可框架进行彻底的变革。但是否真的存在这样的透明度问题，或者这是否是另一种试图将平衡力量倾斜以有利于实施者并作为支持“反劫持”借口的一种尝试呢？
ETSI 知识产权政策和IPR数据库的作用
在深入研究这些最新发展之前，首先考虑 ETSI 欲通过其知识产权政策（IPR政策）和IPR数据库实现什么目标。ETSI 的主要关注点是确保实施者可以获得 FRAND 许可，从而获取实施标准所必需的专利，例如3GPP为 3G、4G 和 5G 无线通信开发的标准。ETSI 通过其IPR政策实现了这一目标，该政策旨在识别潜在的必要专利，从而确保许可承诺可以得到保证。然后将这些许可承诺上传到 ETSI 的IPR数据库，以方便实施者了解其关注的专利是否可用于FRAND许可。
然而，IPR数据库并未指明任何指定的专利是否需要许可。也就是说，ETSI 的IPR数据库不是也不打算成为一个仅包含实施标准所需的必要、有效和未到期专利的实时、最新的数据库。例如，请参见 ETSI IPR数据库中的“免责声明”（重点补充）：
对于当前IPR在线数据库中包含的任何知识产权，ETSI秘书处不作任何陈述和/或保证（无论是明示还是暗示），包括但不限于准确性、完整性、有效性、适用性或相关性信息或根据ETSI知识产权政策的定义这些权利是否必不可少。
同样值得注意的是，ETSI 的IPR政策通过寻求披露“可能是必要”的专利来鼓励所谓的“过度声明”，因为越多的专利受到 FRAND 许可承诺的约束越符合 ETSI 的利益。此外，ETSI 鼓励在标准化过程的早期公开潜在的必要专利，这使得必要性的确定变得复杂，因为标准文本和专利权利要求通常在这个阶段会不断变化。
联想诉InterDigital案
尽管ETSI的IPR政策和IPR数据库具有基本目标，但联想在最近提交的诉状中声称，InterDigital Communications (IDC) 从事反竞争行为，并违反了对 ETSI 的承诺，其中包括过度填充ETSI数据库（重点补充)：
10. IDC通过将其数千项专利声明为蜂窝标准的必要专利，而不考虑这些专利是否实际上是——或合理地可能成为——必要的，从而加剧了其IPR声明的欺骗性，创造了一堆所谓的标准必要专利，增加了潜在的被许可人要充分评估这些必要性声明的成本和复杂性。在这样做的过程中，IDC向寻求根据FRAND条款许可蜂窝标准必要专利的蜂窝标准实施者征收大量且不成比例的交易费，使谈判不正当地向倾向许可方。
然而，对ETSI的声明并不是对必要性的指控或确认，而是承诺根据FRAND条款和条件许可已声明的专利，并且在一定程度上，这些专利是必要的，或即将成为必要的，并且仍然是必要的。
联想的诉状通过指出InterDigital关于其专利份额“可能是必要的”默认了并非所有已作出许可承诺的专利都是必要的：
67. IDC声称其在全球拥有超过34,000项专利和专利申请。由于其对标准制定过程的操控，欺骗性的FRAND承诺以及向ETSI过度声明专利，IDC声称其数千项专利对蜂窝标准是必要的，尽管其小心地不特意识别所有此类专利。相反，IDC 欲意控制7-10%“可能”对 3G UMTS标准至关重要的专利和10%“可能”对 4G LTE 标准至关重要的专利。
因为如果InterDigital表示其根据第三方分析师的研究控制了7-10%可能的必要专利，那么这将远远低于ETSI数据库中基于“过度申报”的平均比率的 InterDigital 专利总数（鉴于ETSI的IPR政策和IPR数据库的上述目的，这是一个误称）。此外，联想承认第三方研究分析的重要性削弱了其立场，即有必要审查ETSI的知识产权数据库，以确定标准必要专利所有权的相对份额。
有趣的是，联想很少相信仲裁员的智慧，还利用另一个稻草人表示：“……IDC 强迫原告进行仲裁的努力只是另一种手段，它试图利用保密性及其夸大的已声明标准必要专利的数量来夺取非FRAND许可费……” 。但是，即使假设在辩论过程中，IDC 会尝试将向ETSI提交声明的专利数量等同于其在可能的标准必要专利中的份额，但其似乎并没有这样做，因此一旦联想指出纳入ETSI的IPR数据库并不意味着专利实际上是必要的，这种表象将不再有效。
尽管在其诉状中只提到了一次，但联想将此类问题定义为“透明度”问题，不管该术语在行业中没有公认的法律含义或理解：
大多数 SDO 声明中缺乏详细信息，这使得使用该标准的实施者很难甚至不可能确定避免侵犯适用标准必要专利所需的许可范围。相反，尽管标准必要专利持有人面临同样的问题，但实施者必须对与潜在相关标准必要专利包相关的这些问题分别进行尽职调查。因此，许多实施者可能选择不主动调查此事，而是等待标准必要专利持有人告知其侵犯了该标准必要专利。
但考虑到InterDigital的专利、提交给ETSI的许可声明（这有助于缩小那些可能是InterDigital必要专利的范围）、标准和现有技术都是公开的，这真的是一个透明度问题吗？关于许可声明，请注意，与ETSI的情况不同，即ETSI提供专利号和标准章节号，“一揽子”声明在IEEE和ITU中司空见惯，专利所有者只需要声明，只要他们认为可能是必要专利，并且准备基于RAND或FRAND进行许可。
用联想自己的话来说，这听起来更像是一个由谁来承担“交易成本”的问题，以确定需要许可哪些专利以及适当的FRAND费率应该是多少。但是，相比InterDigital在没有获得联想承诺接受FRAND许可的情况下就在诉前谈判中摊牌，如果联想不同意 InterDitigtal 的评估，联想就必须自己分析并在法庭上冒险解决不遵守 FRAND 的问题，会怎么样呢？按照联想的思路，那么下一步的逻辑是，因为评估是否符合FRAND需要考虑必要专利的总范围，那么InterDigital是否还应负责分析第三方专利？
“标准必要专利专家组”
“专家组”由欧盟委员会设立，旨在“为委员会提供经济、法律和技术专业知识，协助委员会就可能采取的政策措施提供帮助，以确保有一个平衡的架构，实现标准必要专利顺利、高效和有效的许可”，在其1月份的“对标准必要专利辩论的贡献”文稿（“贡献文稿”）中也指出了对透明度的担忧。具体而言，该贡献文稿指出“对于涵盖所采用标准的真实标准必要专利的所有权和数量缺乏透明度，这使得实施者难以确定其符合标准的产品或服务需要哪些标准必要专利许可”。专家表示，“在标准必要专利领域，增强透明度有可能对标准必要专利持有人和实施者都有利，因为它可能促进更顺畅的标准必要专利许可谈判并减少标准必要专利诉讼”（重点补充）。然而，贡献文稿指出，“目前没有明确的证据”表明缺乏透明度会增加许可交易成本并降低FRAND许可的效率。
专家真正离谱的地方是关于ETSI的IPR数据库。例如，贡献文稿指出，虽然ETSI 的声明比其他标准开发组织使用的声明更详细，但它们“不会定期更新标准必要专利领域的变化”以反映“[专利]申请可能被驳回，随着标准的批准、补充或修订，它们可能会被无效、过期或失去其必要性特征……”令人惊讶的是，尽管专家承认该声明的目的是“确保所有属于或可能成为必要的专利可用于许可……”，但此类声明“并非旨在促进标准必要专利的许可……”。
尽管缺乏有关透明度问题影响的证据，以及ETSI的IPR政策和IPR数据库背后的目的，贡献文稿还是继续提出了几项建议，其中绝大多数给专利所有者带来了额外的负担和义务。例如，贡献文稿提议要求专利所有人获得第三方必要性评估，应向ETSI提交额外信息（例如必要性评估的结果），更新提供给ETSI的信息，加速对已声明专利的审查的过程，并进行现有技术检索等。撇开此类提案可能会产生的无数问题不谈（其中许多问题在贡献文稿中有所涉及），最大的问题是一个根本不被支持的假设，即FRAND许可制度旨在为实施者提供完全透明的信息，而没有任何互惠义务。
大失衡
关于在专利所有人和实施者之间，谁应该承担评估标准相关专利的必要性和价值的责任（即“交易成本”），要考虑这些事实：专利所有人已经对进行创新和申请专利进行了大量投资，而实施者已经可以自由地将该技术商业化并从中获利，而没有任何义务获得 FRAND许可。
此外，值得质疑的是，由于ETSI的IPR数据库的状态，大量实施者担心因为无法识别那些他们希望获得许可但却不能获得许可的专利而失眠。例如，考虑到许多科技公司都有一项默示的（如果不是明确的）内部政策，即防止其员工查看或评论第三方专利，以降低故意侵权的风险。更现实的是欧洲“专家组”的观点，即专利所有人通常必须采取第一步：
大多数 SDO 声明中缺乏详细信息，这使得使用该标准的实施者很难甚至不可能确定避免侵犯适用标准必要专利所需的许可范围。相反，尽管标准必要专利持有人面临同样的问题，但实施者必须对与潜在相关标准必要专利包相关的这些问题分别进行尽职调查。因此，许多实施者可能选择不主动调查此事，而是等待标准必要专利持有人告知其侵犯了该标准必要专利。
因此，像InterDigital这样的行业巨头可能例外，他们可以更依赖于他们的许可历史、专利包规模和第三方必要性分析来支持他们的立场，而无需确定具体的专利，实施者很清楚在ETSI的IPR数据库中被认为是必要的专利正是他们想获得许可的专利。
最后，将存在证据开示的司法辖区的民事诉讼规则视为一种类似物，该规则也旨在提高透明度。与欧洲“专家组”提议的FRAND许可有两个显著区别：(1) 披露相关信息的义务是对等的；(2)保证结果。就任何旨在提高透明度的举措而言，公平意味着这些义务应该是对等的，并且旨在促进获得 FRAND 许可。
小提示
本系列英文原文首次已在IPWatchdog上发表，点击“阅读原文”查看本篇文章英文原文。
相关阅读：
1、SEP与FRAND相关问题研究与思考（一）│专利侵权损害赔偿与FRAND许可费率
2、SEP与FRAND相关问题研究与思考（二）│Optis Wireless 诉 Apple案的判决对SEP专利侵权损害赔偿的意义
3、SEP与FRAND相关问题研究与思考（三）│ Optis Wireless诉Apple案件关于损害赔偿做出重新审判指令
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp
翻译：北京思韬知识产权代理有限公司
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接 SEP与FRAND相关问题研究与思考（四）│ 3G/4G/5G FRAND 许可和 ETSI 的IPR数据库的透明度（点击标题查看原文）
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