商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

【商评委】商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践 商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

一、判定类似商品或者服务的意义——确定商标权的边界，规范商标注册与使用行为 商标是区分商品或服务[1]来源的识别标志，脱离具体商品谈商标，就背离了商标的根本属性。从注册商标商标权行使和保护的角度看，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十一条、第五十二条分别规定了注册商标的使用权和禁止权，这其实是一个权利的两个方面，但是这两个权利的范围并不重合，禁止权的范围要大于使用权的范围。使用权仅及于核准的商标、核定的商品，禁止权却扩大到相同或近似的商标、相同或类似的商品。商标权的效力范围不仅赋予商标权人在指定商品或服务上的专用权；并且他人在同一种或类似商品上相同或近似商标的使用行为会被视为侵权行为，商标权人可要求停止侵权行为并要求赔偿。从商标授权、确权的角度看，无论是近似商标判定，还是未注册驰名商标保护，无论是擅自注册被代理人、被代表人商标案件，还是损害他人在先权利案件，无论是抢注他人已经使用并有一定影响的案件，还是以欺骗手段或其他不正当手段取得商标注册的案件，适用相关法条时始终都要从在同一种或类似商品上保护在先权利的角度出发，适用要件始终都需要判断证据是否体现了商标在同一种或类似商品上的使用。所以，类似商品或者服务的判定，几乎可以说是商标评审所有案件类型、几乎各相关法条适用要件的一个最基本问题。《商标法》第二十八条、第二十九条、第十三条第二款体现了对于依据在先申请确立的商标权利的保护，《商标法》第十三条第一款、第十五条、第三十一条、第十一条第二款体现了对于依据在先使用确立的商标权利的保护，其中，关于商品保护的范围，各个法条均有相应的适用标准。比如，依据《商标法》第二十八条、第二十九条，他人在同一种或类似商品上相同或近似商标的注册申请会因在先商标的存在而被驳回；依据《商标法》第十三条第二款的规定，已经在中国注册的驰名商标，保护范围可能扩大到不相同或者不相类似的商品上；而依据《商标法》第十三条第一款的规定，尚未在中国注册的驰名商标，保护范围一般只能及于相同或者类似的商品上；依据《商标法》第十五条的规定，对被代理人、被代表人商标的保护范围不限于与该商标所使用的商品相同的商品，也及于类似的商品；依据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，规制的主要是在同一种或类似商品上的商标抢注行为。除上述申请注册的商标不得与他人在先申请或者使用的商标相冲突外，申请商标注册也不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突。依据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，对这些在先权利的保护范围，原则上也是在同一种或类似商品的范围内。如判定是否侵犯了他人在先商号权，就需要审查系争商标指定使用的商品与商号权人生产经营的商品是否相同或者类似；又如，判定是否侵犯了他人在先外观设计专利权，就需要审查是否属于未经授权，在相同或者类似商品上，将他人享有专利权的外观设计申请为注册商标的行为。此外，《商标法》第十一条第二款关于“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”的规定，要求提供的使用证据，应体现申请注册的商标在指定商品或类似商品上的宣传使用情况。《商标法》第四十四条第（四）项、第四十九条关于连续三年停止使用撤销注册的规定，用以证明系争商标不存在连续三年停止使用的情形的证据材料，应当能够显示出系争商标使用在指定使用的商品服务上；商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。综上，在商标驳回复审、异议、异议复审、争议、撤销、撤销复审案件审理中，都涉及商品或者服务类似与否的判定问题。判定类似商品或服务，是决定商标保护范围的要件之一：是商标权取得的前提，是商标权正确行使的前提，也是商标权保护的前提。

二、类似商品或服务的判定 （一）类似商品或者服务的概念以及主观标准说、客观标准说 类似商品或者服务的概念，在《商标审查及审理标准》（商标局与商标评审委员会（以下简称为商评委）联合制订，2005年12月正式公布）、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）、《类似商品和服务区分表》中的定义有一些细微的差别，但这种文字表述上的区别反映的却是对此问题的认识究竟是更倾向于采纳主观标准还是采纳客观标准。类似商品，依据《商标审查及审理标准》，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或相近。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释〔2002〕32号第十一条规定，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。依据《类似商品和服务区分表》的说明，是指功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众以为其存在特定联系、使消费者误以为是同一企业生产的商品。类似服务，依据《商标审查及审理标准》，是指服务在目的、内容、方式、对象等方面相同或者相近。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，是指在服务的目的、内容、方式对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。依据《类似商品和服务区分表》的说明，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众以为存在特定联系、使消费者误以为是同一企业提供的服务。类似商品和服务，《商标审查及审理标准》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定相同，都是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。由上述定义方式，我们可以概括出对此问题的两种不同认识方法：即主观标准说与客观标准说。主观标准说，强调主观标准，认为类似商品的判定应当考虑商标的使用情况，以防止消费者混淆商品来源为依据。即如果两个商品使用同一商标有可能被顾客认为来自同一个产源，即可认定类似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》更倾向于主观标准说。客观标准说，强调客观标准，即不以防止混淆为依据，只依据与商品或服务本身有关的因素诸如商品或服务的性质、用途、用户、通常效用及一般销售渠道进行认定。《商标审查及审理标准》更倾向于客观标准说。客观标准说的核心在于类似商品的判定不应考虑商标因素，只根据商品本身属性判定商品是否类似。 （二）判定类似商品或者服务的要素（客观标准）

1、类似商品的判定应当综合考虑下列各项因素：

（1）商品的功能、用途

如果两种商品的功能、用途相同或者相近，能够满足消费者相同需求的，则被判定为类似商品的可能性较大。如自行车打气筒与手动打气筒类似。如果两种商品在功能、用途上具有互补性或者需要一并使用才能满足消费者的需求的，则被判定为类似商品的可能性较大。如墨水与钢笔类似。

（2）商品的原材料、成分

商品的原材料或者成分，是决定商品功能、用途的重要因素。一般情况下，两种商品的原材料或者成分相同或者相近，被判定为类似商品的可能性较大。但随着商品的更新换代，商品的原材料或者成分即使不同，而其原材料或者成分具有可替代性，且不影响商品的功能、用途的，仍存在被判定为类似商品的可能性。如金属制门窗与塑钢门窗类似。

（3）商品的销售渠道、销售场所

如果两种商品的销售渠道、销售场所相同或者相近，消费者同时接触的机会较大，容易使消费者将两者联系起来，则被判定为类似商品的可能性较大。如婴儿奶粉与奶粉、蛋白质牛奶类似。（4）商品与零部件许多商品是由各个零部件组成的，但不能当然认为该商品与各零部件或者各零部件之间都属于类似商品，仍应当根据消费者对两者之间联系的密切程度的通常认知进行判断。如果特定零部件的用途是为了配合特定商品的使用功能，而该商品欠缺该特定零部件，就无法实现其功能或者严重减损其经济上的使用目的，则被判定为类似商品的可能性较大。如手表与手表带、表发条类似。（5）商品的生产者、消费者两种商品由相同行业或者领域的生产者生产、制造、加工的可能性越大，则被判定为类似商品的可能性越大。如果两种商品以从事同一行业的人为消费群体，或者其消费群体具有共同的特点，被判定为类似商品的可能性较大。（6）消费习惯类似商品的判定，还应当考虑中国消费者在特定的社会文化背景下所形成的消费习惯，即应当考虑相关公众的认知水平和市场交易的状况。如果消费者在习惯上可将两种商品相互替代，则该两商品被判定为类似商品的可能性较大。（7）其他影响类似商品判定的相关因素如竞争关系、互补关系，所谓相关商品的竞争关系，在经济学中被称为“替代品”。比如在牛肉和鸡肉商品中，当牛肉价格提高时将会提升消费者对鸡肉的需求。同时，牛肉价格上升还可能减低与牛肉一起食用商品的需求，这种替代关系存在于不同企业的类似商品之间，即竞争关系。

2、类似服务的判定应当综合考虑下列各项因素：

（1）服务的目的

两种服务具有相同或者相近的目的，有可能相互替代，可满足一般服务接受者的相同或者相近的需求的，被判定为类似服务的可能性较大。如快递服务（信件或商品）与邮购货物的递送服务类似。

（2）服务的内容

提供服务的内容越相近，被判定为类似服务的可能性越大。如书籍出版服务与在线电子书籍和杂志的出版服务类似。

（3）服务方式与服务场所

如果服务方式或者服务场所相同，一般服务接受者同时接触的机会较大，则被判定为类似服务的可能性较大。如医院服务与医疗护理服务类似。

（4）服务的对象范围

如果服务的接受者来自相同或者相近的消费群体，则被判定为类似服务的可能性较大。如医疗按摩服务与按摩服务类似。

（5）服务的提供者

如果服务的提供者来自相同的行业或者领域，则被判定为类似服务的可能性较大。如知识产权咨询服务与诉讼服务类似。

（6）其他影响类似服务判定的相关因素

3、商品与服务是否类似的判定，应当综合考虑商品与服务之间联系的密切程度、用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性等各项因素。特别是如果服务的目的即在于提供特定商品的销售、装置或维修，这种服务与这种特定商品被判定为类似商品或者服务的可能性较大。这个问题在一些有过前店后厂式经营的老字号中也较为明显，需要结合个案情况具体分析。 （三）《类似商品和服务区分表》、《商标注册用商品和服务国际分类表》 如前述举例中的婴儿奶粉属于0502群组，奶粉属于2907群组，这种表示类似群的表述方法，是《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中的基本概念。 《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称为《国际分类表》）是依据《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（以下简称尼斯协定）制定的。尼斯协定的制定背景是，上世纪五十年代以前，不同国家在商品或者服务分类上是有差异的，这给国际贸易、涉外商标注册与保护带来诸多不便，为了解决这一问题，一些国家1957年6月在法国的尼斯市缔结了《尼斯协定》，宗旨是建立一个共同的商标注册用商品和服务国际分类体系，并保证其实施，由世界知识产权组织进行管理。根据该协定，世界知识产权组织制定了《商标注册用商品和服务国际分类表》，即《尼斯分类》，截止2011年1月，尼斯分类已为世界上149个国家和4个组织采用。我国自1988年11月1日起采用尼斯协定所确定的商品和服务分类，1994年8月9日起，我国成为尼斯协定的成员国。采用《国际分类表》，有利于统一各国在办理商标注册时的商品和服务分类路径，适应国际贸易和商标工作国际交往的需要；对于各国商标主管机关来说，可节约其审查注册申请的时间，减少工作量，易于建立科学的商标档案制度；对于商标注册申请人来说，可简化、便利其申请前的准备工作。尼斯分类最主要的分类标准是：商品按功能、用途进行分类；辅助的分类标准是：按使用原材料或其操作方式进行分类。服务原则上按照行业进行分类。 《类似商品和服务区分表》（以下简称为《区分表》）是以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，商标主管部门从商标检索、审查、管理工作需要的角度出发，总结多年来的实践工作经验，并广泛征求各部门的意见，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起，编辑而成。《区分表》不能穷尽所有的类似商品和服务项目。判定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。但《区分表》可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或者服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。尼斯分类的第一版于1963年出版，1996年出版第七版，2001年出版第八版时对42类进行修改，创建了43类至45类，2006年6月出版第九版，2011年6月出版第十版。我国的《区分表》也相应地分别于1998年、2002年、2007年、2012年作了修订。目前使用的《区分表》是基于尼斯分类第十版，于2012年1月1日正式使用。《区分表》共分为商品和服务两大部分，商品是第一类至第三十四类,共34个类别；服务是第三十五类至第四十五类,共11个类别。《区分表》采用层次代码结构.第一层是商品和服务类别,用中文第一类, 第二类…表示,共45个类别, 第二层是商品和服务类似群,代码采用四位数字，前两位数字表示商品和服务类别，后面两位数字表示类似群号，如前述举例“0502”即表示第5类商品的第2类似群。类似商品或者服务判定的妥当与否，直接关系到当事人商标专用权的取得与行使，关系到经济交易的安全，以及公平竞争市场经济秩序的维系。但由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化，类似商品或者服务的判定也不会固定不变，《区分表》也需要随着客观情况发展变化而适时调整。对于《区分表》的修改与完善，商标行政主管机关历来采取了非常慎重的态度，要经过充分调研、反复论证，并征求各方面的意见。以第三十类“方便粉丝”商品在《区分表》中类似群组的调整为例，第九版《区分表》中没有“方便粉丝”商品名称，这是由于《区分表》是以《国际分类表》为基础编订的，因为各国情况千差万别，不可能所有商品都包含在国际分类表中，并且新产品不断开发、市场不断发展，所以比如某些有中国特色的商品或新商品，未列入《国际分类表》，也暂未收入《区分表》，对于这种商品，在商标注册申请、审查中就只能划入相近的类似群组，由于第九版《区分表》中没有“方便粉丝”商品名称，商标局在受理商标申请时就将“方便粉丝”商品划分在第30类第12商品群组，即“食用淀粉及其制品”，判定方便粉丝与3012的粉丝商品类似。但在后续的实际商标审查及案件处理过程中，商标局发现第30类第09商品群组的“方便面”与第30类第12商品群组的“方便粉丝”商品虽分属不同类似商品群组，但两者的食用方式、消费对象、销售渠道基本相同，根据类似商品的划分原则，“方便面”与“方便粉丝”商品应当确定为类似商品。经研究决定，商标局2010年7月发出通知：（一）此前已经注册和申请受理的商标，其包含核准使用或申请指定的方便粉丝商品由第30类第12商品群组统一调整到第30类第09商品群组，与第30类第09商品群组的商品判为类似商品，与第30类第12商品群组的商品因食用方式、消费对象、销售渠道不同，不判为类似商品。（二）今后申请注册商标指定的商品中如包含方便粉丝，将归属于第30类第09商品群组，并将在第十版的《类似商品和服务区分表》中加以标注说明。目前在第十版的《类似商品和服务区分表》中第30类第09商品群组已经增加了“方便粉丝”这项商品。这一调整，行业内部有不同声音，有部分企业从生产工艺、产品的组织结构等角度解释，强调方便粉丝和粉丝更类似。但判定商品类似，固然要考虑商品本身的特性、生产环节等因素，但也要考虑销售环节、消费者的认识习惯和消费习惯等多个侧面，其中消费者的认识可能是更重要的。消费者可能并不太关心诸如生产工艺、产品组织结构之类的差别，而更注重选择商品时最直观的感受，从消费终端来讲，方便粉丝与方便面，在商品的功能用途、食用体验、销售渠道等角度看，都是类似的。 在商标评审的具体案件审理实践中，我们对待《国际分类表》和《区分表》的基本原则是：（1）判定商品或者服务是否类似，以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为基本依据，不应随意打破类似群组的划分；（2）对于申请人明确主张非类似的商品，以科学、严谨、务实的态度认真对待申请人的理由及证据材料。根据具体的案件事实以及社会经济生活的变化情况，结合类似商品或者服务判定的各项考虑因素，经过充分的论证，进行必要的调整，但态度要极为慎重。（3）以适用区分表为原则，以个案调整为例外。 （四）个案中突破《类似商品和服务区分表》的案件审理标准 如前所述，判断类似商品的关系也不是一成不变的。随着经济发展，商品交易方式、消费习惯及消费心理的发展变化，商品类似关系也随着商品交易的客观实际发生变化。《区分表》难以穷尽所有的类似商品，商品类似关系的认定有些部分已经与市场交易的客观现实产生矛盾。另外还有一个问题，就是前面强调过，商标通常是一个不能脱离具体商品的概念，而现行《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条关于打击恶意抢注行为的禁止性规定，大多数对在先使用商标的保护只能及于在先商标使用的商品或类似的商品范围。而商标领域的恶意抢注行为的表现形式日益复杂化、多样化，比如将他人独创性较强、有一定影响力但尚未达到驰名程度的商标，申请注册在不相类似的商品上，现行《商标法》中对这种不正当注册行为，似乎就没有特别贴切的具体条款可以适用。2008-2012年商评委收到异议复审、争议案件累计申请量是71692件，但2008-2012年商评委在裁定中认定驰名商标仅803件，即至多只有1.12%的案件可以适用驰名商标保护条款予以跨类保护，大量尚未达到驰名程度或证据不足以认定驰名的商标被抢注在不类似商品上难以获得保护。同时，这种在先商标虽然独创性较强，但往往又缺乏享有在先著作权的证据。因此，这类恶意抢注类型，现行《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条均难以遏制。在这种情况下，如果我们还是固守区分表对类似商品和服务的划分，可能就无法制止不正当竞争行为。为此，商评委从《商标法》维护诚实信用原则的立法宗旨出发，在法律适用方面，制定了突破《类似商品和服务区分表》的审理标准。突破《类似商品和服务区分表》，必须具备以下要件：（1）在先商标具有较强的显著特征；（2）在先商标具有一定的知名度；（3）系争商标与在先商标具有较高的近似度；（4）系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；（5）系争商标所有人主观恶意明显；（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。运用这一标准，就是在考虑个案案情的基础上，从制止恶意注册和避免相关公众混淆的目的出发，按有利于防范和制止恶意抢注行为的方向把握，适当突破类似商品和服务区分表，对商标的保护范围作出更合理的界定，从而解决对在先商标跨类保护的问题，更加有利于案件的公平裁决，实现法律效果和社会效果的统一。《区分表》的突破在满足上述要件的情况下，还应遵循以下两个原则：一是“一案一议”，即只是个案突破，对其他案件的处理并不具有强制适用性。二是只有其他法律条款无法适用时才可采用。突破《区分表》的审理标准，适用的案件类型是异议复审和争议。这是因为，与商标注册程序不同，异议复审和争议作为商标确权程序，处理特定民事权益纠纷，与强调客观性、一致性、易于操作性的商标审查相比，具有不同的制度功能，公平与效率的天平则更应倾向于公平，以追求法律适用效果的公平为价值取向，根据商品的客观属性和个案具体情况对商品类似与否进行综合判定。突破适用的法条，不仅包括《商标法》第二十八条对已注册商标的保护，也包括《商标法》第三十一条对未注册商标或其他在先权利在条件下的保护。鉴于对《区分表》的突破旨在对恶意申请人予以惩戒，避免相关公众产生混淆，上述（4）（5）两项为关键要件。其中要件（4）商品是否具有较强关联性，应结合具体商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面是否具有较强关联性进行认定。要件（5）判定系争商标所有人是否主观恶意明显，应结合双方当事人之间接触情况、行业、地域，以及商标独创性、知名度等综合认定。上述要件（1）商标标识具有较强独创性和显著性是突破《区分表》的重要参考，具有较强的显著性、独创性的商标标识，体现了商标权人一定的智力劳动成果，如果被抄袭、模仿或者抢注，将严重侵犯权利人的合法权益，保护的力度应当加大。臆造性词汇、独创性图形等，一般认定为具有较强显著性和独创性。上述要件（2）引证商标具有一定知名度，是获得较高保护的重要条件。具有一定知名度的商标，往往凝聚着商标所有人的商誉，具有较高的商业价值和经济价值，一旦被抄袭、模仿更容易导致相关公众产生联想性混淆，具有扩大保护的必要。关于引证商标知名度情况可参考宣传、销售、获奖证明等材料予以认定。上述要件（3）双方商标标识本身高度近似，是突破《区分表》的前提。是指双方商标在商标构成、排列顺序、含义等方面高度相近，高于一般近似标准。

三、在各类型案件审理实践中，如何判定类似商品或者服务 （一）在驳回复审案件中，适用《商标法》第二十八条，如何判定类似商品或者服务 例1[2]：第3585081号“Target.及图”商标驳回复审案 申请商标：商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第21类 2101组：非贵重金属餐具（刀、叉、匙除外）、家用非贵重金属器皿、非贵重金属制家用或厨房用容器、非贵重金属厨房用具、调味品套瓶、饮用器皿、非贵重金属茶壶 2102组：玻璃瓶（容器）、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、玻璃杯（容器） 2103组：日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐） 2104组：瓷器装饰品 2105组：饮用器皿、非贵重金属茶壶 2106组：非贵重金属瓶 2107组：刷子 2108组：牙刷 2110组：化妆用具 2111组：保温瓶 2113组：水晶（玻璃制品）商标局驳回决定引证的商标: 引证商标一：商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第21类2101组非贵重金属餐具等引证商标二: 商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

（期满未续展，已注销）指定使用的商品：第21类2101-2108组，2110-2111组非贵重金属制厨房用具、玻璃瓶、瓷器、陶的工艺品、梳子、刷子、化妆用具引证商标三：商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第21类2113组玻璃板（原材料）商评委经审理认为，申请商标的英文部分“Target”与第1033858号“泰傑TARGET及图”商标（引证商标一）的英文部分“TARGET”为同一单词，仅字母大小写不同，二者属于近似商标。依据《类似商品和服务区分表》所确定的类似商品检索原则：2101组盆、碗、盘、杯等商品与2102组玻璃杯、日用玻璃器皿、2103组瓷器、2105组茶具类似，与第八版及以前版本2106组非贵重金属瓶商品交叉检索；2102组各种瓶与2101组瓶类似。因此，申请商标在非贵重金属餐具（刀、叉、匙除外）、家用非贵重金属器皿、非贵重金属制家用或厨房用容器、非贵重金属厨房用具、调味品套瓶、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、玻璃杯（容器）、日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）、饮用器皿、非贵重金属茶壶、非贵重金属瓶商品上，与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标。因此，引证商标一指定使用的商品虽然仅限于2101一个类似群组，但依据类似商品检索原则，却成为申请商标在2102、2103、2105、2106多个类似群组上的在先权利障碍。引证商标二注册专用期期满未续展，其注册已被商标局注销，不再成为申请商标的在先权利障碍。申请商标的图形部分与商标局驳回决定引证的第1363118号图形商标（引证商标三）外观近似，二者属于近似商标。申请商标在水晶（玻璃制品）商品上，与引证商标三已构成使用在类似商品上的近似商标。综上，申请商标在上述商品上的注册申请予以驳回，在其余商品即：玻璃瓶（容器）、瓷器装饰品、刷子、牙刷、化妆用具、保温瓶商品上的注册申请准予初步审定。

例2[3]：第3210771号图形商标驳回复审案 申请商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第2类0202组电化铝烫印箔；画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属箔；烫金薄膜；银箔；金箔；电化铝箔；热压印箔；电化铝引证商标指定使用的商品：第2类0201-0207组染料；金属粉；食品用染料；制革用墨；涂料；防锈油；树胶脂申请人复审理由之一为，两商标指定使用商品不类似。就此复审理由，商评委认为，申请人称其指定使用的电化铝箔、镭射电化铝、金箔等商品用于印刷烫金，但引证商标指定使用商品中的金属粉亦可供印刷商、画家、装饰家、艺术家使用，因此申请人认为两商标指定使用商品功能用途截然不同的理由缺乏充分的事实依据。即使如申请人所称两商标商品制作工艺不同，但相关消费者在实际购买选择时一般以商品功能用途为主要考虑因素，因此两商标商品应视为类似商品。例3[4]：第3177084号“蓝猫”商标驳回复审案 申请商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第9类0902、0908、0919、0921组录音机；录音器具；声音复制器具；声音传送器具；盒式磁带收录机；音频视频收音机；游泳救生圈；游泳救生衣；时钟(时间记录装置)；眼镜盒；擦眼镜布引证商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第9类0902、0920组假币检测器；防盗报警器本案中，申请商标指定商品中仅0902组时钟(时间记录装置)一项，与引证商标指定商品中0902组的假币检测器一项，在《区分表》中属于同一类似群组，但商评委经审理认为，申请商标指定商品中时钟(时间记录装置)一项，虽与引证商标指定商品中的假币检测器一项同属于记录、自动售货机和其他记数检测器，但依据两商品的具体功能用途、消费对象、销售渠道的差别，并结合审查实践，两者一般不判定为类似商品，因此申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。由上述具体案例可见，判定商品或者服务类似，直接确定了商标权授权确权的权利范围，对当事人利害攸关。商标评审案件审理实践中涉及的商品或服务领域可以说无所不包、有些专业性又很强，如国际分类第9类各种仪器、器械、计算机和数据处理装置等商品，第7类机器和机床、马达和发动机等商品，第5类药品、医药制剂等商品，第1类工业、科学和农业用化学品等等。很多类别还是生产资料性质的商品，在同一群组下划分还非常细，又分成若干段落，关于是否需要交叉检索的审查指引内容也非常细密，某些同组下的商品即使同一自然段也未必类似，某些商品不同组甚至不同类也类似。因此，案件审理中关于类似商品的判定，必须非常认真细致，对于申请人明确主张非类似的商品，要以严格、审慎的态度认真审查申请人的理由及证据材料，力求每个案件的审理都作到公平、公正、客观、全面。在驳回复审案件中，涉及类似商品判定还有一个问题需要注意，就是商标局驳回理由适用了《商标法》第二十八条，申请人在复审程序中提交了共存协议，商评委是否接受共存协议，商品或服务的类似问题是一个重要考量。 商评委对驳回复审案件中的“共存协议”问题，2007年经研究，原则上承认共存协议的有效性。商评委认为：一方面，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，在驳回复审案件中如果申请人与引证商标所有人达成共存协议，则可以视为已经消除了当事人之间的权利冲突。因此，对当事人之间的共存协议完全不予考虑，不尽合理。但是另一方面，保护消费者利益是《商标法》第二十八条的立法目的之一，也是我国《商标法》的立法宗旨之一，因此，在决定是否允许共存时还应考虑双方商标整体上是否能够为消费者区分，共存是否容易造成消费者混淆。为此，需要综合考虑下列两方面因素：第一，双方商标使用商品的类似程度、双方商标的近似程度。如果双方商标使用商品虽然在《区分表》的同一类似群组但类似程度较低，双方商标在整体上能够为消费者所区分的，可以允许共存。反之，如果双方商标使用商品为同一种商品或者是关联程度密切的类似商品，而双方商标文字、图形或者其他组成部分近似程度较高，消费者难以区分，则不允许共存，对申请商标仍予以驳回。第二，双方商标的知名度。如果引证商标知名度较高，核准申请商标注册和使用容易造成消费者混淆的，对申请商标予以驳回。如果申请商标已经实际使用并且具有一定知名度，该商标与引证商标虽然存在近似之处，但消费者能够将其与引证商标相区分的，可以核准申请商标注册。例4[5]：第6870731号“MAGNUM”商标驳回复审案 申请商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第10类1001组活组织切片检查用医疗器械和仪器、活检针申请人：（美国）C.R.巴德公司引证商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第10类1001、1004、1006组按摩器械；按摩用手套；子宫帽；避孕套；非化学避孕用具注册人：（美国）切迟-杜威有限公司商评委综合考量引证商标所有人向商评委提交了其同意申请商标在10类指定商品上注册和使用的“同意书”（该同意书已经过公证认证），且申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道等方面尚存在一定区别，故对申请商标准予初步审定。例5[6]：第6848094号“白澄”商标驳回复审案 申请商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第3类化妆品等申请人：株式会社高丝引证商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第3类化妆品等注册人：花王株式会社商评委认为，申请商标由汉字“白澄”及英文“SHIROSUMI”构成，引证商标为汉字商标“澄白”，申请商标的汉字部分与引证商标在文字构成、呼叫上相近，使用在同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。申请人虽然提交了与引证商标所有人签署的共存协议，但两商标高度近似，共存于市场仍易导致相关消费者的混淆误认。故对申请商标在化妆品等商品上的复审申请予以驳回。在具体案件审理中，审查共存协议时应当注意：一是同意申请商标与其商标共存的是否为引证商标的权利人，曾有案件中签署共存协议的只是引证商标注册人在中国的合资企业，但这样的合资企业如非特别授权，是无权处分涉及引证商标的权利的；二是域外形成的证据，应当经过公证认证；三是共存协议应明确约定商标的图样和具体使用的商品。 （二）在争议、异议复审案件中，适用《商标法》第三十一条，如何判定类似商品或者服务 例1[7]：第4612127号“茶の魔手”商标争议案 争议商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第30类3001-3003;3010-3011;3013;3018组茶；冰茶；茶饮料；茶叶代用品；可可制品；豆浆；刨冰(冰)；玉米花；食用香料(不包括含醚香料和香精油)；糖商评委经审理认为：首先，申请人在先在台湾地区申请注册了“茶の魔手”商标，其产品获得了一定荣誉，应当可以认定申请人“茶の魔手”商标的使用在当地已具有一定的影响力，被申请人作为台湾台南市人理应知晓申请人在先使用的商标；其次，“茶の魔手”这一文字组合较具独创性，被申请人申请注册与他人在先使用文字相同的商标难谓巧合，被申请人以其早年迁居并不知晓申请人商标作为抗辩理由难以令人信服；最后，本案中争议商标指定使用的茶、冰茶等商品与申请人商标使用的冷热饮料店、茶室等服务项目关联紧密，即争议商标在该部分商品上的注册使用可能会导致相关消费者对于产品来源的混淆误认。综合考虑本案证据以及双方的地域关系，争议商标的注册申请已构成《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。这个案例充分体现了商评委打击恶意注册行为、突破《区分表》审理标准的六方面要件：即在先商标具有较强的显著特征；具有一定的知名度；系争商标与引证商标高度近似甚至相同；商品或服务具有较强的关联性；系争商标所有人主观恶意明显；容易导致相关公众混淆和误认。例2[8]：第4040366号“爱尔”商标异议复审案 被异议商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的服务：第44类4405组眼镜行引证商标一1631923 商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的服务：（第七版）第42类4203组（第十版第44类4401组）医疗诊所；保健；医疗辅助；理疗；心理测试；牙科；医院；护理(医务)；医药咨询；医务室引证商标二1622202 商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

指定使用的商品：第9类0919、0921组夹鼻眼镜盒；眼镜玻璃；眼镜框；夹鼻眼镜架；眼镜；光学矫正透镜片(光)；隐形眼镜；带盒的隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜这也是一个体现商评委适用突破《区分表》审理标准、制止恶意攀附他人商标商誉行为的案例。按照《区分表》，被异议商标指定使用的眼镜行服务与引证商标一指定使用的医院等服务、引证商标二指定使用的眼镜等商品，并不属于类似商品或服务。若严格按照《区分表》的标准，被异议商标的注册申请就可能被予以核准。但申请人是一家以眼科医疗为主的股份有限公司，在被异议商标申请之前，已在长沙、武汉、成都、沈阳等地拥有多家“爱尔眼科医院”。申请人证据能证明在被异议商标申请之前，申请人上述多家爱尔眼科医院获得多项荣誉。长沙晚报、沈阳晚报、东营晚报等均对申请人进行的“眼科医疗”慈善公益活动进行报道。长沙晚报、三湘都市报、大众卫生报、参考消息、邵阳晚报、长沙日报、楚天金报、华西都市报、成都晚报、成都商报、沈阳晚报等报刊上均对申请人“爱尔”商标在“眼科医院”服务上进行了报道，且多数报刊对申请人服务中涉及的“验光配镜”服务进行了报道。同时，申请人亦与长沙eTV都市频道、武汉的楚天广播电台、辽宁电视台文艺影视频道等就爱尔眼科医院服务签订广告合同。商评委曾于2010年2月1日在商评字（2010）第03199号裁定书中认定申请人的“爱尔”商标在2005年3月15日之前在医院服务项目上为驰名商标。根据当事人的理由及证据，商评委认为，被异议商标与引证商标一、二的主要识别部分均为汉字“爱尔”。被异议商标指定使用的眼镜行服务与引证商标二指定使用的眼镜等商品在功能、用途、消费对象等方面均关联密切，属于类似商品和服务，因此，两商标已构成类似商品和服务上的近似商标。引证商标一指定使用服务项目为医院等，一般而言，医院服务于眼镜行服务不属于类似服务，但由查明事实可知，申请人将“爱尔”商标实际使用在眼科医院这一专业服务上，并具有较高知名度，加之申请人企业字号为“爱尔眼科医院”，因此，被异议商标若注册使用在眼镜行服务上，与引证商标一指定使用的医院等服务在服务的性质、内容、功能、用途等方面均存在一定共性，易使消费者误认为该商标与申请人存在某种联系，从而造成服务来源的混淆和误认，因此，被异议商标与引证商标一亦构成使用在类似服务上的近似商标。同时，申请人证据能证明在被异议商标申请之前，“爱尔”商标在“验光配镜”服务上经使用具有一定知名度。被异议商标指定使用的“眼镜行”与申请人在先使用的“验光配镜”服务在服务的内容、性质、功能、用途、服务对象等方面均具有一定共同性，属于类似服务。因此，被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所规定之情形。依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商评委裁定：被异议商标不予核准注册。 （三）撤销复审案件中类似商品或者服务判定案件审理实践 例[9]：第1129187号“GNC”商标撤销复审案 复审商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

核定使用的商品：第30类非医用营养鱼油本案中，复审申请人提交了与案外人签订的涉及“GNC宣传单页”、“GNC包装盒”及“GNC牌手拎袋”的《广告品制作合同》，与江宁县陶吴劳动服务站于1999年5月11日就生产“GNC”牌纯天然蜂蜜签订的《购货合同》。商评委经审理认为：复审申请人委托他人生产“GNC”蜂蜜产品及制作“GNC”商标宣传品的事实，可以证明复审申请人已将“GNC”商标用于蜂蜜商品的生产及广告宣传等商业活动中。依据《区分表》，蜂蜜与非医用营养鱼油属于类似商品。商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。复审商标应不属于连续三年停止使用应予撤销的情形。但北京市高级人民法院在【（2006）高行终字第78 号】判决中认为，复审商标核定使用的商品仅非医用营养鱼油一项，并不包括蜂蜜。复审申请人在非指定商品蜂蜜上使用，不是商标法意义上对指定商品非医用鱼油的使用。因此，判决商评委败诉。 （四）涉及类似商品或者服务判定的行政诉讼 例[10]：第1763593号“稻花香”商标争议案 争议商标商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

核定使用的商品：第30类3003-3004;3007;3009;3012组八宝饭；方便米线；方便面；米粉；面粉制品；食用淀粉产品；糖；糖果引证商标1293949 商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践

核定使用的商品：第30类3011;3015组酱油；醋；豆制品关于本案的类似商品判定问题，商评委认为，争议商标核定使用的八宝饭、方便米线等商品与引证商标核定使用的商品酱油、醋、豆制品在商品的生产、原料、用途等方面差别较大，不属于类似商品。争议商标与引证商标虽然文字构成相同，但两商标使用的商品不属于同一种或类似商品，未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。在本案后续的行政诉讼中，北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第503号判决认为，争议商标与引证商标核定使用的商品在生产工艺和销售场所上不同，原料和用途差别较大，并且在《区分表》中分属不同类似群组。争议商标与引证商标虽均为纯文字商标且“稻花香”汉字部分构成相同，但两商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，两商标不易造成消费者的混淆。因此，商评委在争议裁定中的相关认定理由充分，结论正确。但二审程序中，北京市高级人民法院（2009）高行终字第1172号判决认为，争议商标与引证商标核定使用的商品在现实生活中的关联程度很高，一般消费者在隔离状态下施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆或误认。因此，商评委在争议裁定中的相关认定事实错误。争议商标注册人不服二审判决，向北京市高级人民法院提出再审申请，北京市高级人民法院作出（2011）高行监字第688号行政裁定，对该案另行组成合议庭进行再审。经再审，北京市高级人民法院（2011）高行再终字第1号判决认为，争议商标与引证商标核定使用的商品在《区分表》中分属不同类似群组，在商品的功能、用途、生产流程、原料等方面差别较大，二者不属于类似商品。商品之间的关联性往往体现在商品之间的替代关系或竞争关系上，当一种商品的销售状况会影响另一种商品的销售，或在市场上存在一定程度的竞争关系时，可以说明商品之间存在较高的关联性。本案中的方便食品与酱油、醋不具有替代性和竞争关系。上述案例是由于类似商品的判定不一致而导致商评委行政诉讼败诉的典型案例。关于类似商品判定问题，2004年—2006年期间，法院基本与商评委一致，肯定了《区分表》的作用。但从2007年起，法院突破《区分表》判定类似商品和服务的情形逐渐增多，特别是近年来，在类似商品问题上与法院意见相左而导致商评委败诉的情形更呈不断扩大的趋势。2010年—2012年期间，仅在一审程序中，由于这一原因导致败诉的案件在全部败诉案件中的比例分为12%、18%、24%，逐年递增。2012年，因商品类似判定败诉的案件成为商评委败诉的首要原因之一。法院与商评委在商品类似判定上的分歧主要体现为以下三种情况：一是商评委依据《区分表》判定不构成类似商品，而法院突破区分表，认为构成类似商品，这是商评委败诉的最主要原因。二是商评委综合考虑恶意、商品关联性、引证商标知名度或独创性等要素突破区分表，判定构成类似商品，而法院认为不构成类似商品。三是商评委依据区分表判定构成类似商品，而法院认为不构成类似商品。法院与商评委关于类似商品或者服务的判定不一致，最集中的表现是对两表即《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》的地位和作用怎么认识，表象后的实质问题是关于类似商品或者服务更倾向于采纳客观标准还是主观标准，更深层次的问题则是行政程序和司法程序的制度设计和程序分工问题。 关于对两表的地位和作用怎么认识，法院认为，依据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第12条的规定、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第15条的规定，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只是判断类似商品或者服务的参考。商评委认为，判定类似商品或服务不能以《区分表》作为唯一依据，但《区分表》具有公开性、一致性和稳定性的特点，是商标局、商评委和商标注册人、申请人判定类似商品和服务的重要依据，更是确定商标权利范围的依据。商评委也完全认同，过于僵化地依照区分表进行商品类似与否的判断，会造成稳定性有余而灵活性不足，尤其难以制止不正当利用他人尚未驰名的注册商标声誉在关联性较强的商品上进行不正当竞争的行为。但若以“个案判定”为理由对《区分表》进行没有明确标准的突破，无疑会打破《商标法》第二十八条与第十三条之间的适用平衡。因为从商标保护的制度安排来看，我国商标法通过注册商标专用权制度禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，以保护在先商标权；通过驰名商标制度禁止他人在非相同或者非类似商品上复制、摹仿、翻译驰名商标，以防止误导公众、保护驰名商标所有人的利益。商标法中的注册商标专用权制度与驰名商标保护制度分工明确，如果在适用第二十八条时，随意打破类似商品的客观界限，实际上是为引证商标提供了与驰名商标保护水平相同的跨类保护，超越了商标法第二十八条的适用范围，将会导致两种制度在适用上出现混乱，降低商标确权程序的可预期性，损害当事人的利益。即使根据案件审理的要求，需要对《区分表》作出突破，这种突破亦应遵循一定的原则和标准。 关于类似商品或者服务更倾向于采纳客观标准还是主观标准，法院在审理商标授权确权行政案件时，更强调主要考虑相关商标共存是否会导致混淆误认，而不是相关商品自然属性的比较，认为商品类似判断不是对商品本身自然属性的比较，并不是区分相关商品，而是要区分来源；法院更强调相关商标标志的近似程度、相关商标的显著性、知名度和使用情况以及诉争商标注册人的主观状态等要素在类似商品或者服务判定中的作用。并且认为由于在特定案件商品类似关系的认定考虑了案件具体情况，因此结论仅具有个案性。而商标主管机关联合制定并执行的《商标审查及审理标准》中对于类似商品与服务的判定，更倾向于采纳客观标准，主要是基于以下几方面考虑： 1、商品本身的属性是客观的，商标依附于商品而存在。无论在商品上使用何种商标都不能改变商品本身的属性。 2、判断类似商品需要考虑的诸因素，如商品的功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面均具有客观性，并在一定的时空范围内保持确定性。 3、划分类似商品的目的在于确定商标权的排他效力的范围。如果将商标因素引入商品类似的判定，将会陷入循环论证，可能会出现两类相同的商品在此案中被认定为类似商品，在彼案中却被认为是非类似商品，从而造成类似商品的划分失去意义，而陷于个案情况千差万别、判定标准莫衷一是的困惑之中。 关于行政程序和司法程序的制度设计和程序分工问题，法院认为，行政程序和司法程序的程序分工不同，行政程序在前期，效率更重要，司法程序在后期，公正更重要。并且类似判断仅具个案性，不会出现导向问题，也不会影响行政程序中的效率和公平。商评委认为，《区分表》基本符合商品的客观属性特点和消费者对商品分类的一般认知标准，在商标行政确权程序中参考区分表对商品类似进行判定，既可以大大提高行政工作效率，节约行政成本，在绝大多数情况下也达到了客观公平，保证了执法统一。审查员所面对的商标申请信息具有相对有限性，为了体现效率优先、兼顾公平的原则，保持审查标准的统一性，直接依据《区分表》进行类似商品与服务的判定具有合理性、必要性。如果在所有个案中审查员都去寻求《区分表》以外的因素来重新判断类似商品的划分问题，即便因此而提高了判断的准确性和个案的公正性，商标法律制度的运行也会由于效率低下而陷入停滞。最后，关于类似商品或者服务的判定，小结如下： 1、类似商品和服务的判定应当考虑商品和服务的客观属性，在商标授权确权案件审理实践中，采取的判定标准应当具有一致性、稳定性、公开性、普遍适用性。 2、在商标授权确权案件审理实践中，应以适用《区分表》为原则，以个案调整为例外，对《区分表》的突破应依据明确的审理标准谨慎为之。 3、在没有充分证据支持的情况下，不宜仅以裁判者的主观判断、通过简单的论证，在类似商品判定问题上形成与《区分表》相左的有争议的结论。商标主管机关与人民法院之间应建立适当的协调机制，防止歧义，以避免因个案突破所产生的种种弊端。

[1]以下关于商品的论述适用于服务，为论述的简便，以“商品”概指“商品或服务”。 [2]商评委驳回复审决定：商评字（2008）第3708号。 [3]商评委驳回复审决定：商评字（2007）第4588号。 [4]商评委驳回复审决定：商评字（2004）第6387号。 [5]商评委驳回复审决定：商评字（2011）第23165号。 [6]商评委驳回复审决定：商评字（2012）第40363号。 [7]商评委争议裁定：商评字（2011）第24275号。 [8]商评委异议复审裁定：商评字（2012）第00665号。 [9]商评委撤销复审决定：商评字（2005）第1352号。 [10]商评委争议裁定：商评字（2008）第30068号。

作者：商评委段晓梅整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn

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