#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：罗建 四川省犍为县人民法院法官助理

原标题：试论知识产权惩罚性赔偿制度的适用

惩罚性赔偿在法律中有深远的历史，曾存在于《汉谟拉比法典》等多部法典，其早期的形式是根据预定比例确定的多重损害赔偿。本文通过对《民法典》知识产权惩罚性赔偿法律制度与现行的知识产权相关规定进行对比分析，得出我国在现阶段对侵权人主观上的要求宜适用“故意”标准的结论。

摘要

惩罚性赔偿在法律中有深远的历史，曾存在于《汉谟拉比法典》等多部法典，其早期的形式是根据预定比例确定的多重损害赔偿。现代意义上的惩罚性赔偿制度首次见之于法律是《英国复数损害赔偿条款》[1]。我国法律首次是在《侵权责任法》中的产品责任作了惩罚性赔偿的规定。随着技术的进步，侵权人侵害权利人知识产权的手段更加便捷，侵权行为更加隐蔽，权利人维权成本更高，因此当前知识产权适用惩罚性赔偿制度势在必行。本文通过对《民法典》知识产权惩罚性赔偿法律制度与现行的知识产权相关规定进行对比分析，得出我国在现阶段对侵权人主观上的要求宜适用“故意”标准的结论。

关键词：惩罚性赔偿  知识产权  故意侵权

惩罚性赔偿制度引入知识产权法的必要性

1.实施知识产权惩罚性赔偿制度是时代所需

习近平主席在2018年11月5日举办的首届中国国际进口博览会开幕式上强调,中国将保护外资企业合法权益，坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。随着全球一体化，国与国之间的交往越来越频繁，各方面制度也在相互吸收融合。我国改革开放40年后的今天，国力显著增强，目前我国是世界上最大、综合实力最强的发展中国家，是世界第二大经济体，第三大贸易大国。当下经济要进一步发展就必须改变以往粗放式的增长模式，只有自主掌握先进技术，维护好自有品牌，将来才能在国际交往中立于不败之地，所以必须加强对知识产权的保护，由此更能激发全民创新潜能。

2.现行法律规定在知识产权赔偿上存在的不足

法律对知识产权权利人的赔偿目的是对权利人损失进行弥补、对侵权人所得非法利益进行剥夺,并对社会大众起到警示作用，树立保护合法，惩戒违法的价值取向，激发广大群众的创新潜力。

梳理我国《商标法》、《著作权法》等法律规定，现行法律通常是通过四个方面来保障权利人的利益，第一是权利人因侵权行为造成的损失，第二是侵权人因侵权行为所获得的利益，第三是权利许可使用费的倍数，第四是法定赔偿额。根据统计，司法实践中绝大多数的案件都是按倍数或者法官自由裁量来判的，而真正能确定实际损失或侵权获利的案件很少，因而决定了知识产权侵权在我国适用惩罚性赔偿的社会需求[2]。按倍数和法定赔偿额进行赔偿，都是在证据无法完全支撑诉求的情况下，裁判人员根据调查的情况所作的“估计”，因此这种模式也不符合民法关于证据必须查证属实，才能作为认定案件事实依据证明的要求。

3.填平原则在知识产权侵权中很难填平

填平原则在知识产权法中的适用存在天然缺陷，我国民事法律制度深受德国法影响，民事责任的承担方式以恢复原状为主，民事责任中的赔偿以填平原则为准则[3]。知识产权权利人在权利获得过程中，往往要投入大量研发经费，侵权人对侵权产品模仿的投入相对研发就会少得多，同时侵权人销售产品也是依赖其相对低廉的价格来吸引客户，因此侵权人所能得的利润空间就非常有限。权利人的损失和侵权人所得收益通常来说是不相等的。权利人可以获得的赔偿与自己所遭受的损失有时很不成比例，由此挫伤权利人维权的积极性，抑制全社会的创新激情。

4.惩罚性赔偿能避免个体寻求私力救济

从心理学角度来讲，当个体在社会活动中遭遇损失，总会想法寻求报复，以弥补遭到的损害。现代法律关于权利之保护，以公力救济为原则，一般情形禁止私力救济。采用“填平性原则”权利人的损失很难得到合理赔偿，尤其是间接损失。同时，刑法对侵权人的打击一般是较为严重的违法行为，对一般侵权行为不宜纳入刑法打击范围，由此知识产权惩罚性赔偿制度在“民法”和“刑法”之间起到了过渡作用。

《民法典》对知识产权惩罚性赔偿的规定及意义

2020年5月28日全国人大常委会审定并通过的《民法典》“侵权责任编”1185条规定“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相关的惩罚性赔偿”。该条把知识产权权利人主张惩罚性赔偿的构成要件必须是，第一主观上侵权人要有侵害知识产权的故意，第二是侵权达到情节严重的程度，两者缺一不可，否则权利人就侵权行为只能主张一般性赔偿。在我国第一部颁布的《民法典》中规定知识产权惩罚性赔偿制度，其意义重大。

1.可以使我国法律法规关于知识产权惩罚性赔偿的规定保持一致

我国对知识产权保护的规定有全国人大常委会制定的单行法，如：《商标法》，也有国务院制定的条例，如：《著作权法实施条例》,法律位阶不同，其在实施过程中产生的效力也会不一样。同时对同一事项的规定不同，也会产生在务实中法律适用上的矛盾。由全国人民代表大会通过的《民法典》对知识产权惩罚性赔偿作统一规定，有利于我国保持知识产权法律法规的一致性。

2.可以弥补知识产权法律法规规定的不足起到兜底作用

现目前《商标法》第63条对惩罚性赔偿作出了规定。从我国立法来看，即使将来《著作权法》、《专利法》修订时确立了惩罚性赔偿规则，其也只能适用于著作权和专利权[4]。知识产权是人们在科学、技术、文化领域创造的精神成果，其客体随着社会的不断进步而扩大，由此就会产生新的客体可能没有规定的情况，《民法典》从法律层次作出相关规定，就可以弥补规定出现空缺的现象。

知识产权如何适用惩罚性赔偿制度

厘清《民法典》与其它相关知识产权法律法规的关系，统一惩罚性赔偿适用标准。在知识产权不同的法律法规的规定之间，难免会有不一致的地方，如《民法典》规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相关的惩罚性赔偿、《商标法》规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。对比这两部法律对惩罚性赔偿的规定，主观要求上明显具有很大的不同。《民法典》主观上要求是“故意”，《商标法》主观上要求是“恶意”，“故意”和“恶意”语义区别明显，故意是明知自己的行为会产生不良的后果，而希望或放任该不良后果的发生，是与过失相对的法律概念。“恶意”在民法上虽没有明确的概念界定，但仍见于各民事法律规定中，如《民法通则》第五十八条规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。“恶意”从感情色彩上要比“故意”更具贬义，主观可惩罚性更强，裁判标准更不易把握得准确。“恶意”的外延包括了“故意”，只要是“恶意”行为就包括了“故意”的主观意图。

《民法典》和《商标法》属于同一法律位阶，根据《立法法》第九十二条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《民法典》对知识产权惩罚性赔偿的规定属于一般规定，《商标法》对商标权惩罚性赔偿的规定是特别规定，由此推定商标领域的惩罚性赔偿构成要件上，侵权人主观上必须是“恶意”。同时，《立法法》第九十二条还规定:新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《民法典》于2020年5月28日通过，《商标法》于1982年8月23日通过，并经四次修正，最后一次修正是在2019年4月23日。根据新法优于后法，知识产权惩罚性赔偿主观要件上应当适用《民法典》规定的“故意”标准。由此就会造成在商标权惩罚性赔偿上，根据特别法优于一般法，侵权人主观要件应适用“恶意”标准，而根据新法优于后法，侵权人主观要件应适用“故意”标准，因此就同一事实，因法律规定造成了适用上的矛盾。

由此笔者建议可以通过修正《商标法》或颁布司法解释，将知识产权惩罚性赔偿主观构成要件统一采用“故意”标准，其理由有两点。

第一，因知识产权的取得一般具有前期投入资金多、消耗时间长，权利具有无形性的特点,当权利人的权利遭到侵权，通常情况下也不影响权利人的正常使用，由此也造成侵权易、维权难的尴尬境遇。尤其在互联网环境下，使得侵权变得更为便捷，在大陆法系“填平原则”的赔偿制度下，侵权人即使被发现，权利人证据充分的前提下，侵权人最多就是失去了侵权所得，没被发现侵权所得就是侵权人的纯收益，由此更助长侵权人实施侵权行为的侥幸心理。在20世纪30年代之后的几十年中，惩罚性赔偿中最初可能具有的赔偿功能则几乎完全消失了，它的目的完全成为了惩罚遏制那些恶意的、邪恶的、粗暴的、不道德的侵权行为[5]。因此现阶段应当从立法上对知识产权侵权行为尽可能扩大打击面，采用“故意”标准作为惩罚性赔偿的构成要件则能达到该目的。在个案中如果有“恶意”的侵权行为，“举轻以明重”该案当然也要适用惩罚性赔偿。同时，裁判人员在裁定时针对“恶意”的侵权行为，赔偿金额在相同条件下还应当多于“故意”情形的标准，以加大对“恶意”侵权的打击力度。

第二，“故意”相对“恶意”而言，语意更加明确，在司法实践中更加便于根据侵权行为的表现定性。但对“恶意”进行判断，更强调裁判者的主观性，个体认知上的差异就会造成对同一事实的判断不一样，由此在司法实践中更易造成同案不同判的情况。随着我国对外开放的近一步深入，我国企业一方面要走出去，同时也要将外国企业引进来，对外交往中法律规定的模糊容易滋生矛盾，更可能成为跨国集团垄断行业市场的工具，所以对侵权人采用“故意”标准，更能使权利人的利益受到法律保护。

注释：

[1]李扬 陈曦程，《论著作权惩罚性赔偿制度》，载《知识产权》2020年第8期，第35页。

[2]何江龙，《商标法第63条的理解与反思》，载http://www.fx361.com/page/2017/0619/2035283.shtml，访问时间2020年10月15日。

[3]罗莉，《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进和实施》，载《法学》2014年第4期，第25页。

[4]王利明，《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政法与法律》2019年第8期，第98页。

[5]白江，《我国应扩大惩罚性赔偿在侵权责任法中的适用范围》，载《清华法学》，2015年第3期，129页。

相关阅读：

论我国知识产权惩罚性赔偿（一）适用标准

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：罗建 四川省犍为县人民法院法官助理

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：论我国知识产权惩罚性赔偿（二）适用制度（点击标题查看原文）

「关于IPRdaily」

IPRdaily是全球领先的知识产权综合信息服务提供商，致力于连接全球知识产权与科技创新人才。汇聚了来自于中国、美国、欧洲、俄罗斯、以色列、澳大利亚、新加坡、日本、韩国等15个国家和地区的高科技公司及成长型科技企业的管理者及科技研发或知识产权负责人，还有来自政府、律师及代理事务所、研发或服务机构的全球近100万用户（国内70余万+海外近30万），2019年全年全网页面浏览量已经突破过亿次传播。

（英文官网：iprdaily.com  中文官网：iprdaily.cn） 

本文来自IPRdaily中文网（iprdaily.cn）并经IPRdaily.cn中文网编辑。转载此文章须经权利人同意，并附上出处与作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立场，如若转载，请注明出处：“http://www.iprdaily.cn