浅谈专利侵权诉讼中的合法来源抗辩

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：刘静 中国贸促会专利商标事务所

原标题：浅谈专利侵权诉讼中的合法来源抗辩

合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。在专利侵权诉讼中，合法来源抗辩是较为常用的不侵权抗辩理由，本文对最高院近年来的相关案件进行了筛选、分析和梳理，从中可以得到启示和借鉴。

在专利侵权诉讼中，合法来源抗辩是较为常用的不侵权抗辩理由，但是对于合法来源的判断和认定的标准，在理论和实践中均有不同观点，为了明晰合法来源的相关问题，确保诉讼当事人的合法利益，下文对最高院近年来的相关案件进行了筛选、分析和梳理，从中可以得到启示和借鉴。

一、相关法条

《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”   

最高人民法院颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

二、法条适用

基于上述法律规定，我们能够明确合法来源抗辩仅能够适用于为生产目的许诺销售、销售或者使用专利产品或者依照方法直接获得的产品的行为，不包括制造或者进口有关产品的行为，也不包括使用产品制造方法的行为。这表明，专利产品的制造者、进口者以及产品制造专利方法的使用者不能以其不知道其制造、进口的产品是他人获得专利权的产品为理由，或者以其不知道使用的产品制造方法是他人获得专利权的方法为理由，请求免除其赔偿责任[1]。

另外，判断合法来源抗辩是否成立，关键是判断主观要件和客观要件是否成立。主观要件是指销售者主观上实际不知道且不应当知道其所销售的产品是专利侵权产品，客观要件是指销售者所销售的专利侵权产品的来源是否明确和合法。

对于主观要件和客观要件的判断标准如何把握，最高院近年来的相关判例已经给我们指明了方向。

三、主观条件的认定

在判断销售者是否实际不知道且不应当知道所销售的产品是专利侵权产品时，难点在于如何考量销售者的主观是否有过错，对于这一点，白帆法官在《论知识产权纠纷中销售者赔偿责任的免除》中所指出的，可以从主体与客体两个方面对“不知道”要件进行考察。主体方面，根据销售者的专业程度、经验规模不同，对特定商品的注意义务也有所不同，类似于传统民法中“一般人的注意义务”和“专家的注意义务”的区别；客体方面，则结合商品的各方面因素，如该商品的包装、进价、知名度等，对销售者应尽的注意义务进行综合判断[2]。

最高院关于宜都市万家都喜超市与宁波市诺曼电子科技有限公司侵害专利权纠纷案（（2019）最高法知民终417号）的判决中，也指出了在判断销售者主观是否存有过错时不能一概而论，应该结合多方面因素进行综合判断。

在该案中，一审法院认为，万家超市为经营该类商品的专业机构，有识别该被诉商品为专利侵权产品且为“三无产品”的能力，但其在经营管理活动中，从不正当进货渠道购进的产品为侵权产品且为“三无产品”，进货手续不完备，违反了销售者对其销售的商品应负的最低必要注意义务，主观上存有过错。并基于此观点，判定万家超市合法来源抗辩不成立。

而针对这一点，最高院认为：

（1）专利侵权具有复杂性，判断销售者是否实际不知道且不应当知道所销售的产品系专利侵权产品时，需要综合考虑销售者的主体资质、经营规模、是否受到侵权警告、产品标的物本身的特点等因素。其中，产品标的物本身的特点，包括销售者所销售的产品属于违反产品质量法关于应在产品上标示相关生产者信息的强制性规定即所谓的“三无产品”，仅是需要考量的因素之一，亦不能由此直接得出销售者明知或应知该产品属于专利侵权产品，进而得出销售者存在知道所销售的是专利侵权产品之主观过错的认定结论。

（2）本案中，万家超市仅为经营日常生活用品的个体工商户，处于市场流通环节的末端，且涉案侵权产品属于日常生活中司空见惯的廉价打火机。因此，要求万家超市在采购和对外销售涉案侵权产品时，知道或应当知道该产品可能实施了诺曼公司的涉案专利技术方案，进而应当自觉履行避免侵害他人专利权的注意义务，于万家超市而言未免过于严苛。

从本案的最高院判决中可以得出，专利侵权具有复杂性，判断销售者的主观是否存在过错时应结合诸多因素综合判断，不能过于严苛。而且，在判断时，销售的产品为“三无产品”，仅是需要考量的因素之一，不能仅以此得出销售者主观存在过错的结论。

四、客观条件的认定

1、“合法来源”的含义

相对于主观要件，客观要件“合法来源”的判断更为复杂，在讨论如何判断和认定“合法来源”之前，有必要先厘清专利法意义上的“合法来源”应当如何理解。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第三款的规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

最高院在黄振波诉新郑市龙湖镇五好卫浴商行侵害发明专利权纠纷案（（2019）最高法知民终506号）的判决中指出，销售者将他人生产的被诉侵权产品以自己生产的产品的名义对外销售不能构成合法来源，其销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵犯了权利人的专利权，应当予以赔偿。

最高院在弗雷兹游泳学院有限公司诉上海梓航塑胶制品有限公司侵害发明专利权纠纷（（2019）最高法知民终80号）案的判决中指出，专利法意义上的合法来源，是指使用被诉侵权技术方案的被诉产品的整体来源合法。本案中的被诉侵权产品是作为整体的游泳圈，销售者仅以该游泳圈的部件、配件均系外购为由主张合法来源抗辩，而未提供该整体游泳圈具有合法来源的证据。销售者的合法来源抗辩缺少事实和法律依据，本院不予支持。

2、“合法来源”的认定

关于“合法来源”具体从哪些方面进行判断和认定，最高院在曾军诉东莞市爱佳网络科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（（2020）最高法知民终758号）判决中进行了详细的阐述，判决指出：判断专利侵权产品的使用者、许诺销售或者销售者提供的进货渠道相关来源信息是否符合要求，可以从三个方面进行判断：首先，来源信息中的产品是否与被诉侵权产品一致；其次，来源信息反映的产品流通链条是否完整；再次，来源信息中的侵权产品上端经营者是否具体明确。

而在实践中对于在认定“合法来源”过程中标准和尺度的把握，最高院在中山市好美电子塑胶制品有限公司诉广东宝跃星辰光电科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（（2019）最高法知民终76号）中给出了详细的分析和指引。

（1）法院应当对合法来源证据中交易的相对方、交易的真实性、交易行为相关证据之间的关联性、交易行为与侵权产品的同一性等，进行严格审查。这是因为，合法来源抗辩制度在免除了侵权产品的善意使用者、许诺销售者或销售者赔偿责任的同时，还是要保护权利人的合法权利。（2）通过侵权人的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，包括查找侵权产品流通环节中的其他侵权产品销售者，以及追本溯源地找到侵权产品的源头即制造者，以利于把所有的侵权销售环节查清，全面解决侵权问题，并使权利人获得全面赔偿。（3）基于此，对于侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。这里需要明确的是，在审查交易具有相对方的时候，交易的相对方应当是具体明确的，即权利人可以通过合法来源抗辩人所明确的交易相对方信息，追溯侵权产品的来源。这样的举证责任分配及审查，既可以规范产品流通环节的市场秩序，切实维护权利人的利益，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人串通，以提供虚假合法来源证据的方式，甚至以提供其他供货方类似侵权产品来源虚假证据的方式，来逃避赔偿责任，从而防止司法裁判结果的导向作用背离合法来源抗辩制度的目的和功能。

五、主客观要件的关系

对于认定主观要件和客观要件的关系，也存在不同的观点。一种观点认为，“合法来源”要件成立可以推定“不知道”要件成立；另一种观点认为，证明其产品有合法来源的，并不等于能够证明行为人“不知道”该产品系未经专利权人许可而制造，因为这两个条件是彼此独立的，不能将它们混为一谈[3]。而在实践中如何看待两者的关系，从最高院近期的以下两个案例的判决中我们可以找到答案。

最高院在宝蔻（厦门）卫浴有限公司诉馆陶县佩龙水暖安装维修门市侵害实用新型专利权纠纷案（（2019）最高法知民终118号）的判决中指出：（1）销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。（2）上述两个要件相互联系。如果该销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应认定销售者合法来源抗辩成立。

而最高院在曾军诉东莞市爱佳网络科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（（2020）最高法知民终758号）的判决中也有相同的认定。即对此最高院认为，主观要件和客观要件是相互联系的，客观要件成立可以推定主观要件成立，此时，应由权利人提供相反证据。

 注释：

[1]尹新天.《中国专利法详解》.知识产权出版社, 2011年3月第1版: 第七章第七十条

[2]徐惠斌，徐丽娟. ”专利侵权案件中合法来源抗辩的认定问题文献综述”. https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5Njc5OTk5Nw==&mid=2247484392&idx=3&sn=a5430d1edde2497f90f3493bcbe272c0&chksm=90abde7aa7dc576cd9e2ea0dc96370467297b3fc681f81bb1d24c0d23b6aae4e7db9d629eb64&mpshare=1&scene=1&srcid=1117UJnPgQnciebOgkTyYZlJ&sharer_sharetime=1637203671680&sharer_shareid=fce2898ff9b158162fada6d6fa207c9a&exportkey=AZm1yrseL9r4H2aWWnt1D74%3D&pass_ticket=XiLjB1mCJHjlU8NVilK3Ngl9hmtt8OyA3%2FuNoWdIBz%2FL0WGEHrM%2F8SY4KE9MzueX&wx_header=0#rd

[3]徐惠斌，徐丽娟. ”专利侵权案件中合法来源抗辩的认定问题文献综述” https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5Njc5OTk5Nw==&mid=2247484392&idx=3&sn=a5430d1edde2497f90f3493bcbe272c0&chksm=90abde7aa7dc576cd9e2ea0dc96370467297b3fc681f81bb1d24c0d23b6aae4e7db9d629eb64&mpshare=1&scene=1&srcid=1117UJnPgQnciebOgkTyYZlJ&sharer_sharetime=1637203671680&sharer_shareid=fce2898ff9b158162fada6d6fa207c9a&exportkey=AZm1yrseL9r4H2aWWnt1D74%3D&pass_ticket=XiLjB1mCJHjlU8NVilK3Ngl9hmtt8OyA3%2FuNoWdIBz%2FL0WGEHrM%2F8SY4KE9MzueX&wx_header=0#rd

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：刘静 中国贸促会专利商标事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：浅谈专利侵权诉讼中的合法来源抗辩（点击标题查看原文）

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