#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：谢有林* 广东哲诚律师事务所

原标题：注册商标连续三年不使用撤销制度研究

自1982年新中国第一部《商标法》制定以来，我国注册商标撤三制度经过多次修订及司法解释、行政法规的补充、完善，已构建了相对完善的制度体系。笔者在基础原理、司法判例和实务研究的基础上，对该制度的理论体系和存在法律问题进行研究和补充，为注册商标撤三制度提出合理化建议，为该制度的进一步发展提供借鉴和参考。本文为第二篇。

上一篇主要对“注册商标撤三制度”做了详细概述，本篇则是对“注册商标撤三的构成要件”进行研究。

第二章 注册商标撤三的构成要件研究

民法上，任何主体的权利的获得与消灭都有一定的根据（法律事实），而这种根据是否得当就成为衡量主体能否有效取得权利的标准。[1]我国商标法没有明确连续三年不使用的注册商标的法律性质。比较而言，一些国家的“立法对连续不使用满法定期间的注册商标的态度是一致的，即法律不再保护，撤销程序不过是对这种法律状态的确认。”[2]注册商标撤三制度的设计是为了确认商标不再受法律保护的状态，而满足确认的条件是基于商标权人存在不使用的法律事实。

注册商标撤三的构成要件，根据《商标法》第四十九条第二款应为“连续三年”、“不使用”、“无正当理由”三要件。但实务中也提出过“五要件”的判例，如在“泰山晚报”案中，认定注册商标撤三的构成要件包括：商标使用行为是否在指定的三年期间内；使用标识与注册商标是否构成相同或基本；使用的商品或服务是否落入商标权核定的范围；使用行为是否为真实、善意的使用，而非象征性使用；注册商标不使用是否有正当事由。[3]为了便于体系化理解，笔者结合司法实践将注册商标撤三的构成要件分为使用意愿、使用行为、使用客体、使用时间、不使用的正当事由等五个要件。  

一、使用意愿

使用意愿，是指商标权人在注册商标撤三中提交的使用证据足以证明商标权人具有使用注册商标的主观意愿。众所周知，注册商标作为无形资产，具有非物质性的基本特点，区别于传统有形财产，可以同时由若干个主体占有，被其共同使用。根据使用行为在注册商标撤三指定期限内是否存在自主使用或许可使用的主观意愿，可以将其分为主动使用和被动使用。

（一）主动使用

《商标法实施条例》第六十六条第二款规定，注册商标的使用包括商标权人自主使用和许可他人的使用。而许可他人的使用方式又可以分为独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可。[4]无论是商标权人自行使用还是许可他人的使用，本质上是在商标权人主动意志或授意下，使相关公众认为该注册商标产品或服务来源于商标权人，发挥注册商标的识别功能。因此，这两种使用的情形均应视为对注册商标的主动使用，符合注册商标撤三中注册商标使用的主观意愿。

1.商标许可效力的认定。

关于注册商标许可效力的认定，根据《商标法》规定，商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。[5]据此，许可合同备案采取的是登记对抗效力，不是许可合同生效要件。根据《民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。[6]一般情况下，当事人提交商标许可合同，且合同双方当事人意思表示真实的情况下，除非有其他证据予以推翻，否则可以认定许可关系的存在。如在第738354号“康王”商标撤销复审案中，法院认为，鉴于云南滇虹公司已提交了商标许可使用合同的原件，故在没有相反证据的情况下，对该合同的真实性予以确认，从而认定许可使用关系成立。[7]

2.商标再许可的效力。

在第738354号“康王”商标撤销复审案件中，法院认为，被许可人没有再许可的特别授权，再被许可人不能基于被许可人签订的再许可合同而取得商标使用权，因此再被许可人的使用行为不能视为被许可人的使用行为，进而认定使用行为无效。[8]据此反推，如果商标权人在签订商标许可合同时，明确约定被许可人有权再许可他人使用，则再被许可人的使用符合了商标权人使用的主观意愿，其再被许可人使用注册商标应当视为许可人授意下的使用，满足商标使用意愿的要件。

（二）被动使用

在注册商标撤三中，注册商标的被动使用是指商标权人在指定期限内没有自主或许可他使用注册商标的事实时，将第三人使用注册商标的证据作为注册商标撤三审查的证据，并以某种补救性的事由证明该第三人使用注册商标符合商标权人的使用意愿。商标实务中，注册商标的被动使用可以分为不违背商标权人意志的使用和无权使用。

1.不违背商标权人意志的认定。

判定他人对注册商标的使用是否构成不违背商标权人意志的使用是司法实务中的疑难问题。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（以下简称“

我国没有规定注册商标的默示许可制度。部分国家及地区对商标默示许可制度有明确规定，如《德国商标和其他标志保护法》规定：商标和商业标志所有人在明知的情况下，默许商标、商业标志或其他在后权利连续5年使用，除非在后使用人是出于恶意外该商标所有人无效禁止这些权利的行使， [10]我国台湾地区“商标法”也有类似规定：被授权人为前项第一款之行为，商标权人明知或可得而知而不为反对之表示者亦同。[11]据此，注册商标的默示许可，是指注册商标权人明知或应知第三人使用其注册商标却不作反对的意思表示，此时，法律上视为第三人同意或默许该第三人使用其注册商标。结合默示许可制度，可以将“不违背商标权人意志的使用”分为默示推定、关联关系使用、事后追认。

第一，默示推定。

在注册商标撤三中，对于注册商标许可使用的默认推定一般发生在被许可人使用证据形成的期间内没有许可合同关系，但在使用证据期间之前或之后存在书面、口头或事实许可合同关系。

其一，关于证据使用期间之前存在许可合同关系，但合同到期后，没有续签，导致该期间使用证据缺乏许可关系的衔接问题。根据《民法典》第四百九十条规定，在合同签订前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。[12]最高人民法院司法解释也规定，从一方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定当事人以“其他形式”订立了合同。[13]据此，对于使用证据使用期间之前签订了商标许可合同，在许可合同到期后，商标权人以接受许可费、监督注册商标商品质量等作为的方式进行默示，可以根据事实合同的法律效力推定被许可人的使用获得的商标权人的允许。

其二，关于使用证据使用期间之后达成书面或口头许可合同，是否构成默示许可的问题。在第3202957号“NYCIL”商标撤销复审案中，法院认为，注册商标许可使用的时间晚于销售合同的签订时间，即被许可人使用商标时还没有取得使用许可。商标权人主张以口头的方式许可商标，但在没有其他证据予以佐证的情况下，不能认定被许可人使用的是复审商标。[14]据此，在许可合同签订时间晚于使用证据形成期间的情况下，商标权人与被许可人本可以在签订许可合同时对合同签订前的使用行为进行确认，但商标权人疏于行使该权利，导致许可合同指定的期限没有覆盖注册商标使用证据的期间，对该种使用情形的许可关系不予认可。

第二，关联关系的使用。

在注册商标撤三中，如果商标权人与实际使用人之间存在某种关联关系，例如存在控股关系、亲属关系，可以承认该实际使用人的使用是不违背商标权人意志的使用。如在第895161号“太阳+英文及图”商标撤销复审案中，法院认为，荣誉证书和销售发票的主体虽是金太阳公司，但由于金种子公司是金太阳公司的控股公司，二者具有密切关联关系，可以认定两者就复审商标存在事实上的许可使用关系。[15]在第1658128号“Meier”商标撤销复审案，法院认为，由于塔塔贸易公司的法定代表人同时也是深圳美尔公司的股东，两公司具有关联关系，深圳美尔公司对复审商标的使用应属不违背商标权人意志的使用。[16] 笔者认为，在注册商标撤三中，商标权人与实际使用人之间存在关联/控股关系,或者商标权人与实际使用人的股东/法定代表人存在婚姻或继承法上的亲属关联关系，尽管商标权人未能提供双方的许可合同，但该情形下，商标权人理应知悉实际使用人的使用行为而采取默认的态度，进而将这种经济或法律上的关联关系作为商标权人默许使用的合意。

第三，事后追认。

司法实务中，当商标权人穷尽默示推定、关联关系等使用的举证责任后，仍然无法证明其在注册商标撤三指定使用期限内进行有效商业使用时，还可以行使合同法上的追认权进行救济，对他人事先未经授权使用商标的行为进行追认，重新衔接许可关系，将其使用注册商标的事实追认为商标权人许可使用的事实。部分观点认为无权使用人在使用注册商标的过程与商标权人没有任何意思联络，商标权人对其使用也毫不知情，未能反映商标权人使用的真实意图。允许事后追认，会导致商标权人怠于使用注册商标，出现撤销程序后，妄图搭第三人使用注册商标的便车，违反了诚实信用原则。

笔者认为，应当允许在注册商标撤三中行使追认权。一方面，将注册商标产品或服务识别为商标权人所提供是一种法律上的拟制状态，在特定的情况下，商标并非是产品的实际来源的标记。如欧洲法院认为：“一件商标并不是一定需要传达关于产品或服务提供者的身份的确切信息。”[17]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条将足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法规定的“容易导致混淆”。[18]同时，注册商标在许可使用的环节，根据我国现有的法律规定，并没有强制要求标注商标权人的信息。特别是商标局在2007年2月之前没有限制自然人申请注册的商标必须提供个体工商户营业执照， [19]大量的商标注册在个人名下，因此许可使用时，仅标注厂家信息和被许可人的企业信息已经成为商业惯例。据此，允许商标权人行使追认权，虽然注册商标产品或服务的来源可能没有直接指向商标权人，但可能指向存在许可关系或关联关系的经营者，没有破坏注册商标原有的识别产源功能，符合我国注册商标撤三制度的立法目的。

另一方面，注册商标专用权属于私法上的无形财产权，应当遵循意思自治的基本原则。根据意思自治原则，对于私权的侵害，允许权利人与侵权人进行协商的方式解决纠纷。在行政查处和侵权诉讼实务中，行政机关和法院也允许商标权人基于权利处分的原则准许其撤回诉争请求。因此，在第三人无权使用的场合，允许商标权人行使追认权符合意思自治的原则，且没有违反法律的禁止性规定。

2.无权使用。

对注册商标的被动使用，我国司法解释和实践中允许商标权人与第三人通过“不违背商标权人意志”的方式证明两者之间具有许可使用的事实或盖然性。但如果第三人的使用他人注册商标的行为，始终未获得商标权人关于许可使用的合意或意志，该使用行为则应当视为无权使用行为。这种无权使用，包括商标权人表示不予认可或媒体进行新闻性或事实性报道的行为。

商标权人对第三人使用行为表示不予认可，比较典型的情形为商标权人已经就第三人的行为提起侵权诉讼，或发过律师函、声明等类似主张第三人使用构成侵权或不被商标权人认可的意思表示。如在第1500202号“莎芬娜SEPHORA”商标撤销复审行政诉讼中,法院认为，商标权人自认无权使用人的使用证据为商标侵权证据，不能作为复审商标合法使用的证据。[20]因此对于商标权人事先明确排除的证据，不能作为注册商标撤三中证明该注册商标真实有效使用的证据。

关于媒体进行新闻性或事实性报道的认定，也值得探讨。商标实务中，互联网、微信公众号、新浪微博等传统或新兴媒体基于新闻性或事实性报道需要，会在报道文章中合理描述注册商标产品或服务的情况，甚至会放置相关的产品照片，以便读者理解和阅读。在商标司法实践中，不予支持该行为构成是对注册商标的有效使用。笔者认为，这种被动使用的新闻性或事实性报道可能是正面、也可能是负面的，其报道本身是还原和记录社会活动发生的事情，并非商标权人对注册商标产品或服务进行积极、主动的商业宣传，不符合“促进商标真实使用”的立法目的。而且，商标权人与媒体之间自始至终没有达成商标使用的合意，也不符合商标许可使用的构成要件。因此，新闻性或事实性报道的行为不应当认为是商标权人对注册商标的有效使用。

二、使用行为

在注册商标撤三中，不仅要求商标权人有实际使用的主观意愿，还要有实际使用行为的客观表现。对于使用行为的界定，我国商标法及商标审理标准列举了使用形式的要件。对于使用行为的实质要件，最高人民法院在第738354号“康王”商标再审案明确指出，注册商标的使用是指在商业活动中对商标进行公开、真实、合法的使用。[21]从司法实践看，对于注册商标使用行为的实质要件是商标权人将注册上真实的、持续的、投入到市场流通领域进行公开、合法的使用行为。所以公开和真实使用的内涵包括了将商品或服务投入到市场流通领域，体现了商业活动的特征，因此笔者认为注册商标的使用行为的要件应当满足公开使用、真实使用、合法使用。

（一）公开使用

公开使用是指将商标权人将标记注册商标的商品或服务投放市场并参与到流通领域，或者已经为市场流通作了前期的必要准备，相关公众能够或可能接触到该商品或服务，从而使得注册商标产生了识别不同经营者的功能。对于公开使用的表现，在《商标审理标准》有详尽的列举，可以归结为在商品或服务关联的交易文书、发票等交易凭证使用注册商标，在公开出版物、广告、电视、互联网等媒介上使用注册商标，在博览会、展览会、发布会的相关载体或界面上使用注册商标。这些使用场合具有明显商业交易或宣传的意图，相关公众能够通过公开的途径感知到注册商标产品或服务的存在。对于公开使用争议的观点集中分为两种情形，第一种为出口行为，第二种为内部使用。

1.出口行为。

在司法实践中，对于公开使用争议比较大的是关于公开的范围超出该注册商标所在国家或地区的范围的使用是否构成注册商标撤三中使用，如出口为目的的国货外销、定牌加工、来料加工等使用行为。笔者认为，根据商标法原理，商标法意义上的相关公众并不是仅指消费者，还包括生产者、销售者以及出口贸易的相关经营者，出口商在出口过程中必然会选择不同的贸易公司办理出口的报关手续，使得注册商标产品在出口贸易公司之间形成的口耳相传的商标识别指向。我国《商标法》第五十七条第一款第（一）项对于生产制造的注册商标产品的行为认定为商标侵权行为。再依《知识产权海关保护条例》规定，海关有权自主或依申请针对进出口涉嫌侵犯我国已经海关备案的商标权进行扣押并作出处理。基于商标侵权与注册商标撤三关于商标使用标准的一致性考量，应当认可吸收生产行为后的出口行为认定为注册商标的公开使用。此外，根据《商标国际注册马德里协定》的相关规定，注册商标实行“中心打击原则”，[22]如果出口国的商标系作为基础注册，一旦在本国被予以撤销，就会导致该商标其他成员国的国际注册均无法获得保护。对此，北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》第19.16也规定：注册商标产品仅是直接出口，不进入中国境内进行市场流通的，其出口的使用证据可以作为商标维持注册的依据。尽管该指南为内部指导性文件，但也具有参考价值。据此，应当支持出口行为视为对注册商标的有效使用。

2.内部使用。

与公开使用相对应的是内部使用或私密使用，这种非公开使用的方式由于发生在不为相关市场经营者或消费者接触到的地方，所以无法将注册商标与产品或服务的来源进行关联，不符合注册商标使用的公开性。如仅在办公场所内将注册商标使用在企业门头、张贴海报或在内部使用的文具上，在设置添加或访问权限的个人微信、QQ空间上宣传使用注册商标产品或服务，属于纯粹公司或私人圈子内的使用，原则上不属于公开使用。例如，在第1935204号“HAGGAI及图”商标撤销复审案中，法院认为：标有复审商标的商品手提袋、吊牌、织带商标唛、吊粒制作费发票仅能证明上述物品被制作的事实，而定作合同、票据、明细账单仅能证明注册商标产品生产加工的事实，前述证据均不能证明有关产品实际进入了商业流通领域。[23] 

（二）真实使用

证据法上的真实性是指证据在产生的过程中符合客观真实的要件，没有经过人为的篡改或伪造，并且证据的内容能够反映提供证据一方拟证明的事实。对于真实使用的定义我国法律没有规定，在欧洲法院“MINIMAX”商标案的裁决中则认为，当商标的使用与其最根本的功能相吻合，即确保能够辨别出商标所注册的商品或服务的原产地身份，以实现创造或者保存上述商品或服务的流通渠道的目的，此时构成对该商标的真实使用。当判断对某商标的使用是否真实时，必须考虑与确定对商标的商业性利用是否真实有关的所有事实和情况。[24]从欧洲法院的裁判要旨可知，对于真实使用强调只有真正市场投入的方式使用才能得到保护，并进一步提出以消费者有没有机会基于商标权人的使用可以购买到该商品或服务作为市场测试的方式。

与真实使用相对应的是不真实使用，其使用的目的仅仅是为实现维持商标的有效性，缺乏真实善意的使用目的。司法实践中对于真实使用主要采取反推的方式进行认定，即针对特定不真实使用的情形进行审查，包括：（1）单纯商标许可使用或转让行为；(2)仅有公示注册商标信息或发布相关权属声明的行为；(3)为维持诉争商标注册进行象征性使用；（4）意图使用；（5）虚假使用。

其中，对于单纯许可使用或转让注册商标、仅有公示注册商标信息、发布相关权属声明以及虚假使用的行为，由于商标权人没有将注册商品产品或服务真实地进入到市场流通领域，不具备真实使用的目的，商标未实际起到来源识别的作用，一般会被认定为不真实使用。而象征性使用，虽然有使用注册商标的意思表示，但其本质上具有规避撤销而进行临时性使用，不属于对注册商标的真实使用。此外，在《商标授权确权行政案件规定》第二十六条第三款首次规定了意图使用的认定条件：其一，商标权人有实际使用意愿并且能提供其为实际使用商标作了必要的准备；其二，商标权人没有使用是基于其他客观原因，对于客观原因的证明义务理应考虑行业特点、生产周期、成本等因素。对于意图使用的司法认定应当满足上述两个条件，缺一不可，对其意图使用要件成立后，可视为商标权人具有不使用的正当理由，从而免除其进行实际商业使用的举证义务。

（三）合法使用

注册商标的使用是一种事实行为，对于该事实是否能纳入注册商标撤三中作为评价其有效商业使用的事实，应当从该使用行为本身的合法性进行审查。根据《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”[25]同时最高人民法院司法解释也规定，人民法院应区分合同违反的是效力性强制规定和管理性强制性规定，如果违反前者认定合同无效，如果违反后者则应当视情况认定其效力。[26]最高人民法院在第738354号“康王”商标再审案进一步认为：判断商标使用行为合法与否的法律依据，并不限于商标法及其配套法规。[27]因此，在注册商标撤三中，探讨注册商标使用行为是否合法时,应当区分商标使用行为违反的是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。

第一，对于违反效力性的强制性规定。首先应当从《商标法》及配套的司法解释、行政法规进行审查，任何人违反《商标法》第五十七条第（一）至（七）任一项的规定所实施的商标侵权使用行为，或违反《刑法》第二百一十四条规定销售假冒注册商标的商品的犯罪行为，虽然在核定的产品或服务上大量且持续地使用了注册商标，但因该使用行为未获得商标权人的许可或同意，法律明确将其规定为商标侵权或犯罪行为，不能产生注册商标合法使用的法律效果。如果商标权人将侵权使用或犯罪使用的证据作为注册商标有效使用的证据不应当得到支持。此外，注册商标非法转让的受让人的使用不认可为注册商标撤三中的合法使用。在第767897号“费雷FEILEI及图”商标撤销复审案，法院即认为,上海费雷服饰有限公司作为涉案商标的非法受让人，其使用涉案商标的证据不能作为涉案商标有效使用的依据。[28]

第二，对于违反管理性的强制性规定。在合同法范畴中，管理性强制性规定是指行政机关可以就特定类型的民事行为对民事主体采取行行政许可、备案或给予政处罚措施的规定。司法实践中，违反管理性规定，可能引发行政责任，但不会当然地影响民事行为的效力。最高人民法院认为，争议商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法规范和调整的问题，不应作为否定注册商标使用的依据。[29]据此，在注册商标撤三中，对于注册商标使用若违反管理性的强制性规定与合同法领域的审理标准趋于统一，原则上不影响商标使用行为的合法性。

三、使用的客体

注册商标管理的客体是商标专用权和商标使用活动。商标使用客体则是指商标使用的商标标识和商品/服务。《商标法》第五十六条规定，商标权人应当完全按照核准注册的商标样式规范地使用在核定的商品或服务上。但商标权人基于特定的商业目的或疏于审查，实际使用的标识或商品会出现与注册商标或核定使用商品存在偏差。因此，在司法实践中，商标使用客体的争议主要集中在真实使用的商标和核准的商标之间、实际使用在的商品/服务与核定的商品/服务之间存在偏差时该如何认定。下面分别加以讨论。

（一）使用的标识

随着市场经济的不断变化，相关公众对于标识的审美和认知能力也不断变化，因此商标权人需要适度地调整商标的标识，每次调整都进行申请注册显然过于苛刻。对此，《欧共体商标条例》第十五条规定，共同商标使用时对商标作某些变动，但不改变其显著特征的，应视为共同商标的使用。[30]《巴黎公约》第五条C（2）也有类似规定。对此，我国也将未改变注册商标显著特征的使用写入《商标授权确权行政案件规定》第二十六条第二款。[31]在司法实践中，对于未改变显著特征的使用，可以划分三种情形。

第一，改变商标的书写方法或商标构成要素、含义指向相同的变换。书写方法的变换包括字体间的替换、繁简体的替换、横写与竖写的变换、字号大小的转换。商标构成要素间的变换包括不同商标构成要素之间位置（上下、左右、里外等位置关系）、排列的改变。这种情况基本参照商标基本相同的认定标准进行认定。此外，相同含义的不同外文的识别，还受到中国境内一般消费者对该外文的理解和知悉程度的限制。如在第12213151号“MENAT FOREVER MENAT及图”商标诉讼案中,法院指出：“menat”虽有“护身符”的含义，但该词并非常见、常用的英文词汇，申请商标指定使用的商品为服装类普通商品，其消费群体为普通消费者，其含义难以被普通消费者所了解。[32]因此，对于外文和中文含义虽然存在相同或相近的情况，但在商业使用过程中，能否被认定为改变显著部分，还应当考虑相关公众对该词汇的理解程度是否形成一一的对应关系。

第二，修改注册商标的构成要素，但整体上没有改变显著部分。修改构成要素主要包括：（1）中外文商标，仅使用中文或外文，但指代的内容一一对应；(2)增加或删去注册商标的非显著部分。司法实践中，对于非显著部分的增减，一般情形下是显著性较弱的描述性词汇。如“伊利+牛奶”、“新浪+网”、“宝马+汽车”等，类似前述描述性词汇的增减或删减，由于没有改变注册商标的显著部分，仍视为对注册商标的使用。如在第879883号“愛兒 BABIES”商标撤销复审案中，法院认为，中文部分“愛兒”是复审商标的显著特征。永安爱儿公司实际使用的愛兒标识可以认定为未改变显著特征的有效使用。[33]

（二）使用的商品/服务

在注册商标撤三中，注册商标的使用是依附在商品或服务的媒介上实现的，我国采用的是基于尼斯分类第十一版的《类似商品与服务区分表》，注册商标应当严格使用在核定使用的商品或服务上。《商标法》第二十三条也规定，在与核定商品构成类似或不同的商品上使用注册商标，应当另行申请，否则无法获得注册商标专用权。[34]其立法本意是注册商标必须与特定的商品或服务形成对应关系，才能发挥注册商标的识别作用。司法实践中，对于核定使用或服务使用判定，主要的争议集中在实际使用的产品与核定使用的商品名称不一致时，能否视为对核定使用商品使用。对此，可以分为两种情形。

1.实际使用与核定使用的商品相同，但名称不同。

判定商品相同需要根据商品的自然属性并考虑功能用途，确定实际使用的名称是否对核定使用商品的使用。比较常见的是上位概念与下位概念的关系、整体与部分的关系。如在第5625578号图形商标侵权纠纷案中，法院认为：汽车属于电动汽车、新能源汽车的上位概念，被告对下位概念的电动汽车商品的使用视为对注册商标的合理使用。[35]在第115407号“枫叶fengye及图”商标撤销复审案中，法院认为：根据相关消费者的公知常识，西装包含上衣与裤子，商标权人在“西裤”商品上的使用可以视为对“西装”的使用。[36]根据上述两个判例可知，在司法实践中对下位概念商品或组成部分商品的使用可以认定为对上位概念商品或整体商品的使用。

2.实际使用与核定使用的商品类似。

《商标授权确权行政案件审理指南》第19.9规定：“诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。”即认为商标权人在注册商标核定使用的商品上进行有效的商业使用，可以对与该商品构成类似的商品予以维持。但对于注册商标实际使用的商品并没有依法注册，但该使用商品与注册商标核定使用商品构成类似时如何判定司法实践中仍然存在争议。

一种观点认为，支持商标权人在类似商品上使用可以作为其核定使用商品上维持商标注册的依据，可以节约资源，具有更大的社会经济效益。另一种观点则认为，根据商标的独立性原则，应当另行申请注册。只要在针对某个类似商品进行使用，就免于了其对其他类似商品进行商业使用的义务，对其他未实际使用的商品或服务一并获得维持的机会，最终架空了商标撤三制度的立法目的。笔者支持第二种观点，对于类似商品上的使用且该类似商品并非注册商标核定使用商品时不应当视为对注册商标的有效商业使用。

四、使用的时间

（一）时间段的界定

对于注册商标撤三的时间段要求，各国规定不一致。《巴黎公约》只规定合理期限，TRIPS协议进一步明确至少三年，欧共体和美国规定为5年，日本和我国台湾地区是最低限度的三年，我国也是采用三年的时间段为审查使用的时间标准。但具体是三年的起算时间没有法律规定，有观点认为可以有撤销申指定任意三年。另一种观点认为以撤销的申请日为起算点，商标撤三制度在实践中商标局和商评委是采纳后一种观点操作，即商标权人在收到撤三答辩通知后的2个月内须提交自撤销申请之日起向前推三年时间内的有实际使用的证据。

（二）指定时间段之后的使用

如果商标权人在撤销申请日之起向前推三年均未能提供实际使用的证据，但在后续的撤三复审及行政诉讼程序中，撤销申请日之后形成的使用证据，是否应予考虑。对此司法实践中存在争议。一种观点认为不应考虑，因为撤三申请日之后方才进行使用，具有明显应付性使用，如果允许长期“沉睡”的注册商标在提起注册商标撤三均可通过在后使用来维持注册，撤三制度就将形同虚设，无法起到激活商标资源，发挥商标识别功能的立法目的。另一种观点则认为，应当予以考虑，因为注册商标连续三年不使用而被撤销，但在后续的撤销复审及司法诉讼程序中已经恢复使用，行政撤销的事实基础已经消除，以情势变更原则恢复其注册商标，符合公平原则。[37]在第1530748号“袁桥老八五”商标撤销复审案，法院也持相同观点：如果对商标权人二审中提交了新证据不予采信，可能致使复审商标被撤销且不能恢复，据此采纳了商标权人新提交的证据，进而认定其对复审商标进行了真实的商业使用。[38]其背后的法理也是基于公平原则的考量。

五、不使用的正当理由

我国《商标法实施条例》第六十七规定了四种不使用注册商标的正当理由，分别为不可抗力、政府政策性限制、破产清算、其他不可归责于商标权人的正当事由。[39]根据该规定，不使用的正当理由可以划分为两个维度：第一个维度是，商标权人若能举证在指定使用的时间段内存在不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，导致注册商标未能实际投入使用或停止使用，即可认定为有不使用的正当理由。第二个维度是，商标权人有其他不可归责于商标权人的其他正当事由，属于兜底性条款。对于第一维度的认定，主要的讨论集中在发生法定的正当事由时，是否还存在商标权人自身的原因导致客观上可以使用而疏于使用的情形。如在第1795722号“PRESTIGE”商标撤销复审案中，法院认为，虽然《禁止外商投资产业目录》禁止外商从事的图书、报纸、期刊的出版服务，但商标权人仍然可以销售其他具有合法出版资质的机构出版的“印刷出版物”类商品。[40]据此，在司法实践中，即便商标权人举证其存在不使用的法定事由，但如果经审查认为该情形属于商标权人自身的原因导致没有使用的，不能认定为正当理由。关于第二维度的兜底性事由，在司法实践中持较为严格的态度，司法实践中，对于企业改制、资产重组、他人反复提起注册商标撤三、商标存在转让、商标权人存在工伤等事由，由于这类事由在客观上并不构成商标权人无法使用商标的阻碍，其不使用或停止使用注册商标的结果是商标权人自身原因所致，所以不能认定第二维度的其他正当事由。

注释：

*谢有林，男，广东梅州，合伙人律师/专利代理师，系中国政法大学知识产权法硕士，职称：助理研究员，研究方向：知识产权法、民商法。其经办的众多知识产权诉讼案例被评为国家级、省、市级行业协会的典型保护案例。

[1]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年4月第2版，第117页。

[2]参见张玉敏：“注册商标三年不使用撤销制度体系化解读”，载《中国法学（文摘）》2015年第1期。

[3]北京知识产权法院（2015）京知行初字第5214号行政判决书。

[4]参见《商标法实施条例》第六十六条第二款。

[5]参见《商标法》第四十三条第三款。

[6]参见《民法典》第五百零二条。

[7]北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1052号行政判决书。

[8]北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1052号行政判决书。

[9]参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六第一款。

[10]《十二国商标法》翻译组译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第86页。

[11]参见台湾地区“商标法”第六十三条第二款。

[12]参见《民法典》第四百九十条。

[13]参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二条。

[14]北京市第一中级人民法院 (2012)一中知行初字第2251号行政判决书。

[15]北京市高级人民法院（2009）高行终字第1415号行政判决书。

[16]北京市高级人民法院（2014）高行终字第3695号行政判决书。

[17]See Case T-194/01, Unilever v. OHIM（ Ovoid tablet），[2003]E. C. R. II-383第43段。

[18]参见《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条。

[19]商标局2007年2月发布了《自然人办理商标注册申请注意事项规定》，要求必须是个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等依法获准从事经营活动的自然人才可申请注册商标。

[20]北京市高级人民法院（2014）高行终字第1272号行政判决书。

[21]最高人民法院 （2007）行监字第184-1号驳回再审申请通知书。

[22]参见《商标国际注册马德里协定》第六条第一款第（三）项。

[23]北京市高级人民法院（2010）高行终字第455号行政判决书。

[24]Ansul BV v Ajax Brandbeveiling BV，Case C-40/01.2003年3月11日，第43段。

[25]参见《民法典》第一百五十三条。

[26]参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条。

[27]最高人民法院 （2007）行监字第184-1号驳回再审申请通知书。

[28]北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1467号行政判决书。

[29]最高人民法院 (2010)知行字第55号 行政裁定书。

[30]黄晖：《法国知识产权法典》，商务印书馆1999年版，第141页。

[31]参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六第二款

[32]北京市高级人民法院（2016）京行终字第3125号行政判决书。

[33]北京市高级人民法院（2010）高行终字第770号行政判决书。

[34]参见《商标法》第二十三条。

[35]重庆市第一中级人民法院 (2020)渝01民终700号民事裁定书。

[36]北京市高级人民法院（2018）京行终5250号行政判决书。

[37]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年12月第1版，第233页。

[38]北京市高级人民法院（2010）高行终字第409号行政判决书。

[39]参见《商标法实施条例》第六十七条。

[40]北京知识产权法院（2015）京知行初字第5514号行政判决书。

参考文献：

[1]. 孙南申：《美国知识产权法律制度研究》，法律出版社2012年10月第1版，第74页。

[2].北京市高级人民法院知识产权审判庭编著：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第397页。

[3].卡尔·马克思：《资本论》第一卷，北京人民出版社2004年版，第4页。

[4].吴汉东：《知识产权法》，法律出版社，2014年2月第五版，第3页。

[5].冯晓青、马翔：《知识产权法热点问题研究》，中国政法大学出版社2015年5月第1版，第109页。

[6].吴汉东：《知识产权基本问题研究》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第42页。

[7].卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第109页。

[8].刘德权：《最高人民法院司法观点集成-知识产权卷1》，中国法制出版社 2017年版，第48页

[9]. 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社 2011年4月第2版，第117页。

[10]. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第356页。

[11]. 《十二国商标法》翻译组译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第86页。

[12]. [德] 罗伯特·霍恩：《德国民商法导论》，楚建译，谢怀栻校，中国大百科权属出版社1996年版，第90页。

[13]. 黄晖：《法国知识产权法典》，商务印书馆1999年版，第141页。

[14]. 孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版2012年12月第1版，第233页。

[15]. 杨爱葵：“撤销停止使用的注册商标刍议”，载《云南大学学报法学版》2008年第3期。

[16]. 张玉敏：“注册商标三年不使用撤销制度体系化解读”，载《中国法学（文摘）》2015年第1期。

[17]. 彭学龙：“论连续不使用之注册商标请求权限制”，载《法学评论》2018年第6期。

[18]. 张鹏：“《商标法》第49条第2款‘注册商标三年不使用撤销制度’评注”，载《知识产权》2019年第2期。

[19]. See Case T-194/01, Unilever v. OHIM（ Ovoid tablet），[2003]E. C. R. II-383.

[20]. Ansul BV v Ajax Brandbeveiling BV，Case C-40/01.2003.

[21]. Zazu Designs v.L’ Oreal,S.A.,979 F.2d 499（7th Cir.1992）.

相关阅读：

撤三制度研究（一）｜注册商标撤三制度概述

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：谢有林 广东哲诚律师事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：撤三制度研究（二）｜注册商标撤三的构成要件研究（点击标题查看原文）

来了！2021未来知识产权官大会&40Under40颁奖盛典日程公布！

「关于IPRdaily」

IPRdaily是全球领先的知识产权综合信息服务提供商，致力于连接全球知识产权与科技创新人才。汇聚了来自于中国、美国、欧洲、俄罗斯、以色列、澳大利亚、新加坡、日本、韩国等15个国家和地区的高科技公司及成长型科技企业的管理者及科技研发或知识产权负责人，还有来自政府、律师及代理事务所、研发或服务机构的全球近100万用户（国内70余万+海外近30万），2019年全年全网页面浏览量已经突破过亿次传播。

（英文官网：iprdaily.com  中文官网：iprdaily.cn） 

本文来自IPRdaily中文网（iprdaily.cn）并经IPRdaily.cn中文网编辑。转载此文章须经权利人同意，并附上出处与作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立场，如若转载，请注明出处：“http://www.iprdaily.cn