撤三制度研究（一）｜注册商标撤三制度概述

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作者：谢有林* 广东哲诚律师事务所

原标题：注册商标连续三年不使用撤销制度研究

自1982年新中国第一部《商标法》制定以来，我国注册商标撤三制度经过多次修订及司法解释、行政法规的补充、完善，已构建了相对完善的制度体系。笔者在基础原理、司法判例和实务研究的基础上，对该制度的理论体系和存在法律问题进行研究和补充，为注册商标撤三制度提出合理化建议，为该制度的进一步发展提供借鉴和参考。

摘要

根据我国《商标法》第四十九条规定，注册商标的撤销制度包括主动撤销和被动撤销两种类型。其中，主动撤销是指注册人因不规范使用注册商标而被商标行政主管机关依职权启动的撤销；被动撤销则是指注册商标成为其核定使用商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，由任何单位和个人依申请启动的撤销。在被动撤销中，注册商标没有正当理由连续三年不使用撤销制度（以下简称“注册商标撤三制度”）在商标注册管理和司法实践中运用最多，是我国商标法上的重要制度。

众所周知，注册商标作为识别商品和服务来源的标记，只有真实地进行商业使用，才能在相关市场上起到区分不同商品生产者或服务提供者的作用，发挥其区分产源的基本功能。如果注册商标经国家知识产局核准注册后束之高阁，连续多年停止使用，则无法在市场上建立稳定的商品或服务来源指向，从而丧失注册商标的基本识别功能。据此，将该闲置的商标以“易主”的方式重新流入可注册的公共领域，让它找到有商业使用需求的注册人，对该商标来说自然为最佳归宿。注册商标撤三制度旨在敦促商标权人积极使用注册商标，去除闲置商标，释放具有垄断性稀缺资源，是维护注册商标基于真实使用而予以保护的重要制度。基于该制度在商标制度中的重要性，值得深入进行研究。

关键词：注册商标；连续三年不使用；撤销制度；商标法；商标专用权

引言

自1982年新中国第一部《商标法》制定以来，我国注册商标撤三制度经过多次修订及司法解释、行政法规的补充、完善，已构建了相对完善的制度体系。但我国加入世界贸易组织后，为了实施知识产权强国的政策，积极鼓励企业和个人申请注册商标，各个省市也相应出台了大量商标注册、省著名商标、驰名商标的补贴办法。例如，《铜陵市工商局商标奖励（补贴）办法》规定：“2011年7月25日以后，每件核准的注册商标给予补贴1000元，其涉农企业或协会获得农产品注册商标，每件给予补贴2000元。”[1]我国长期鼓励商标注册申请的政策引导，使我国成为世界上注册商标数量最多的国家，截至2020年10月底，我国有效注册商标量为2918.2万件，[2]数量上堪称知识产权大国。然而进入全球500强的中国品牌却屈指可数，不具有真实使用意图的大量恶意囤积、商标圈地运动，各种防御商标、联合商标战略引发大量的商标闲置问题，短时间内导致简单易记的稀有商标资源被快速分割和垄断，使得有真实使用意图的在后申请商标被国家知识产权局予以驳回，一定程度阻碍了在后市场经营者选择和注册商标的权利，也违背了注册商标基于使用而产生识别商品和服务来源的基本价值。若如放任这种商标闲置和恶意囤积的行为，必然会损害诚信经营、公平竞争的市场经济秩序。在这样的背景下，全国人民代表大会常务委员会于2019年4月23日通过了《商标法》修正决定，加大了恶意囤积申请商标的打击力度，而解决已经注册的闲置商标最直接而有效的途径就是强化注册商标撤三制度。

我国注册商标撤三制度的法律依据是《商标法》第四十九条第二款后半段，即任何人均可向商标局申请撤销因连续三年不使用且没有正当理由的注册商标。我国《商标法》、《商标法实施条例》及相关司法解释等共同构建了注册商标撤三制度的框架，包括主体、使用行为、不使用的正当理由及程序。注册商标撤销的申请主体为社会公众，包括任何单位和个人。使用行为是指商标权人根据《商标法》第四十八条规定的使用方式进行有效的商业使用，[3]不使用的正当理由是注册商标未实际使用而免于撤销的法定事由，包括不可抗力、政府政策性限制、破产清算及其他正当事由。[4]

笔者希望在基础原理、司法判例和实务研究的基础上，对该制度的理论体系和存在法律问题进行研究和补充，为注册商标撤三制度提出合理化建议，为该制度的进一步发展提供借鉴和参考。

第一章 注册商标撤三制度概述

注册商标撤三制度起源于1964年法国《工业、商业和服务业商标法》中规定的使用强制条款，后来被国际公约和世界各国广泛认可，逐渐上升为商标法的基本制度。该制度的理论依据是由商标的基本识别功能决定的，只有经过真实商业使用的注册商标才能产生识别商品或服务来源的指向性。长期不使用的注册商标，不仅造成商标资源的浪费，阻碍诚信经营者选择和使用商品，还会诱发商标囤积、恶意抢注和恶意诉讼等问题。因此，注册商标撤三制度赋予社会公众就某一个注册商标提出连续三年不使用的撤销请求，而被指称注册商标连续三年不使用者想要免于被承担注册商标不使用的法律后果，就必须提供积极的事实，即对该注册商标进行真实、合法、公开的有效商业使用，最终实现激活注册商标资源、促进权利流转以及维护竞争秩序的制度价值和立法目的。

一、注册商标撤三制度的概念

根据我国商标法的立法沿袭，注册商标的撤销制度由不规范使用注册商标的撤销、注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的撤销、没有正当理由连续三年不使用的撤销、注册商标商品存在质量问题的撤销以及注册商标争议的撤销等五种撤销制度构成。据此，注册商标撤销制度，是指国家知识产权局对商标注册人违反商标法规定的作为或不作为义务而作出决定或裁定，使原注册商标专用权自撤销公告之日起归于消灭的法律制度。按照注册商标撤销的启动程序主体不同，可将我国现行注册商标撤销制度分为两类；第一类为主动撤销制度，即注册人因不规范使用注册商标而被商标行政主管机关依职权启动的撤销；第二类为被动撤销制度，包括注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，由任何单位和个人依申请启动的撤销（即注册商标撤三）。

注册商标撤三制度是注册商标撤销制度的一种，是指国家知识产权局根据任何单位和个人之申请就注册商标在指定三年期限内是否进行有效的商业使用进行审查，若发现该注册商标未进行真实、合法、公开的使用行为要件且没有不使用的正当理由时，根据《商标法》第五十五条规定，决定该注册商标应予以撤销的法律制度。注册商标的法律效力自国家知识产局作出撤销公告之日起终止。注册商标因连续三年停止使用的撤销导致的权利终止与注册商标因宣告无效导致的自始无效存在区别。对于撤销公告之日前，该注册商标为合法有效的注册商标，可以作为阻却在后注册申请的权利障碍，不影响注册商标权利人就在后申请商标提起商标异议和无效宣告，也不影响商标权人就该注册商标提起商标侵权诉讼，因此该撤销行为对于公告之日前发生的事件和行为没有溯及力。

二、注册商标撤三制度的起源与发展

（一）国外及国际公约关于商标不使用撤销制度的起源与发展

世界上第一部现代意义的商标法诞生于法国1857年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。该法提出了以使用为原则的商标保护制度。其后于1964年进行重大修改，重新颁布了以注册原则为内容的《工业、商业和服务业商标法》，该法规定：“商标所有人在申请撤销商标之前的五年中没有使用或没有公开而明确地令别人使用其商标，除非有正当理由，即丧失其权利。”[5]该规定是世界上第一次在国内法确立连续五年不使用注册商标撤销的制度。

关于注册商标保护最早的国际公约是1883年3月20日签订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）。其1967年7月14日在斯德哥尔摩修订的文本规定，注册商标的使用是强制的，但有关人员不能证明其在适当的期间具有不使用的正当理由时才可以取消注册。商标权人实际使用的商标样式与任一成员国所注册的商标只是细节的不同，没有改变注册商标显著性的，不应当作为撤销或减少法律保护的事由。[6]该条规定与法国颁布的《工业、商业和服务业商标法》相比，由五年的撤销期限改为为经过适当期限，同时也未限定使用的方式是自主使用还是公开且明确令他人使用，以便于加入该公约的成员国在制定国内法时可以根据本国的实际情形进行适当调整。可见，注册商标不使用撤销制度最早起源于法国18世纪中叶，后来被《巴黎公约》吸收，成为加入该公约成员国普遍遵守的法律制度。如美国1989年修订的《兰哈姆法》和后来修订的《商标审查指南（TMEP）》就规定了注册商标不使用撤销制度：（1）申请人必须在登记之日起三年内使用该商标，否则会被推定为已经弃用该商标。[7]（2）除非商标所有人任一五年期限届满后一年内能够出示证据证明该商标仍在使用中，否则商标局局长可以主动撤销。（3）商标10年有效期届满续展时，商标所有人应提交证据证明该商标仍然在商业中使用。[8] 1994年签订的《与贸易有关的知识产权协议》（以下称“TRIPs协议”）第十九条也规定：注册商标至少连续三年不使用且商标权人无法说明存在使用障碍的正当理由后方可撤销。并且第三人在受商标权人控制下使用注册商标的行为可以视作为维持注册的使用。[9]

（二）我国注册商标撤三制度的建立与发展

我国为了完善知识产权制度，充分利用其促进我国经济社会发展，同时也为了履行1985年3月19日加入《巴黎公约》的承诺，于1982年8月23日颁布了《商标法》。该法第三十条第（四）项规定：“连续三年停止使用的，由商标局责令改正或撤销其注册商标。”至此，1982年《商标法》第一次确立了注册商标撤三制度，相比于法国和德国的5年撤销期限降低为3年，但符合TRIPs协议规定的最低期限。1988年1月13日颁布的《商标法实施细则》进一步规定注册商标撤三申请主体为包括商标权人在内的任何人，以区分商标局依职权的主动撤销和依申请的被动撤销。并且规定使用的方式包括在商品包装或说明书、广告宣传或者展览以及其他附着物上标明注册商标。除2013年修订的《商标法》删除了商标局依职权主动撤销的情形外，我国自1982年确立的撤三制度框架一直沿用至今。

关于我国注册商标撤三制度的建立与发展，还值得探讨的是为统一商标行政审查标准，国家工商行政管理总局（现更名为国家知识产局）商标局和商评委于2005年12月联合颁布的《商标审查及审理标准》，对于连续三年不使用注册商标的判定标准做了规范。为了适应2013年《商标法》第三次修正，该标准于2016年12月进行了修订，完善了商标审查和审理标准的内容，供国家知识产权局的全体审查人员在商标授权和商标确权案件审理时执行。

完善注册商标撤三案件的司法审查制度，也是当前我国注册商标撤三制度变革和发展的重要内容。根据《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》规定：“坚持司法主导是我国当前知识产权司法保护的基本原则之一，应当妥善处理司法保护与行政保护之间的关系，强化司法对行政执法行为的程序审查和执法标准的实体审查。”[10]

上述原则对于规范注册商标撤三案件行政处理的司法审查同样适用。从当前我国商标授权确权审判体制来说，北京知识产权法院和北京市高级人民法院是商标行政确权裁决的司法审查机关，其针对注册撤销复审行政诉讼作出的生效判决，商评委应当执行并作出注册商标维持或撤销的决定，以保持司法审查的权威性和终局性。因此，根据最高人民法院在先判旨，注册商标撤三司法审查的原则是秉承鼓励商标使用，防止浪费商标资源的立法目的，对于确有实际使用的注册商标可以从证据标准和情势变更等进行酌情从宽认定。[11]

进言之，注册商标撤三制度的司法审查依据首先是《商标法》第四十九条第二款、第五十四条，《商标法实施条例》第六十五至六十七条。为了进一步完善商标授权确权司法审查标准，北京市高级人民法院于2019年4月24日修订了《商标授权确权行政案件审理指南》，该指南19.4至19.16对于注册商标使用的认定原则及例外情形、使用意愿及商品分类、指定期限后使用、“推销替他人”服务以及单纯出口行为等例外情形的认定标准，均作了相应的规定，对于商标撤销复审的行政诉讼审理有较高的参照意义。

三、我国注册商标撤三制度实践中面临的现实问题与成因

我国注册商标撤三制度的立法目的无疑是促进注册商标资源的充分、有效利用，防止有限的注册商标资源被闲置和浪费，提高注册商标资源的利用效率，进而实现商标立法宗旨。然而，我国商标注册和使用实践中，存在的问题很多，因而需要高度重视注册商标撤三制度实践中面临的现实问题。笔者认为，这尤其体现于以下几方面。

第一，没有主动撤销审查制度，使用行为要件缺乏上位法。

我国现行的《商标法》仅有被动撤销的注册商标撤三制度，将注册商标连续三年不使用的监督权交由社会公众行使，造成“民不举，官不究”的被动审查局面。鉴于商标注册人分布在全国各地的不同省市，我国地域辽阔，加上注册商标的使用证据具有合同的相对性，社会公众客观上不具备检查注册商标真实使用的条件，而在后申请人基于在先注册商标障碍提起撤三申请有一定的偶发性，不足以解决我国当前注册商标大量闲置、造成资源浪费的问题，亟需建立更加严厉的主动撤销审查制度。

此外，我国《商标法》及相关司法解释、法规均没有规定注册商标使用行为的构成要件，最高人民法院在第738354号“康王”商标再审案中指出：我国商标法第四十四条第（四）项规定的“使用”，应该是在商业活动中对商标进行公开、真实、合法的使用。[12]该判决奠定了注册商标使用行为的构成要件，即为公开、真实、合法的商业使用。由于该标准符合商标法关于连续三年使用审查的立法目的，所以后来商标评审和司法程序中一直沿用这个标准进行审查。但我国不是判例法国家，对于最高人民法院作出的判例在经过长达十三年的商标评审和司法实践，应当将注册商标使用行为的构成要件上升为法律法规，以确保在行政评审和司法程序中援引该构成要件进行审查时有明确的上位法依据。

第二，行民交叉案件，缺乏中止审理制度。

在行政诉讼和民事诉讼相关联的交叉案件中，如原告的注册商标已经处于注册商标撤三或后续的行政诉讼进程中，同时提起商标侵权诉讼，我国没有规定该情形属于中止审理的事由。如果被控侵权人仅是近似侵权的情况下，不等待注册商标撤销的法律结果而直接判定为侵权或承担赔偿责任显然违背了公平原则。即使在个案中，该注册商标在注册商标撤三中没有使用且无正当理由，但原告在撤销申请日之后进行临时性和应付性的使用，使得证据形式上规避了《商标法》第六十四条第一款的审查。从实体上看，商标权人在明知其注册商标存在被撤销的情形，故意“制作”使用证据，对撤三申请人或第三人提起商标侵权诉讼，企图进行报复或谋取“最后的晚餐”，该行为明显违背诚实信用的原则，具有滥用权利之嫌，理应进行中止审理，待该注册商标作出撤销公告后再行审理本案，并最终驳回起诉，以彰显法律的公平和正义。

第三，没有限制不使用注册人提起商标异议和无效宣告的请求权。

我国《商标法》第五十五条规定，注册商标在撤三中被撤销的法律后果为自商标局作出撤销公告之日起丧失法律效力。注册商标不使用的法律性质丧失商标权。对此，美国《商标审查指南(TMEP)》规定为放弃商标权，“如果该商标已连续三年未使用，并且所有人没有采取任何措施尝试恢复使用该商标，则美国专利商标局可能会假定所有人已放弃该商标。”[13]法国商标法规定为丧失商标权（失权）。[14] 从我国和欧美部分国家的立法可知，各国对一定期限内连续不使用注册商标的态度是相同的，即法律不再保护，撤销程序不过是注册商标无效的确认。

据此，如果不限制商标所有人以其不使用的注册商标对在后申请商标提出商标异议申请、注册商标宣告无效，无异于将法律不再保护的商标作为在后申请商标的障碍，阻却诚信经营者选择和申请注册商标的权利空间，加剧了商标恶意囤积和抢注的现状。而国家知识产权局同是注册商标撤三和商标异议申请的受理和审查机关，理论上，对于商标异议程序的被申请人提出引证商标不使用的撤三抗辩，可以基于内部的协调机制进行合并审理。此外，伴随着机构改革，商评委的架构和职能也并入国家知识产权局，对于注册商标宣告无效程序中，被申请人提出引证商标的不使用撤三抗辩，也存在内部案件信息共享和协同办理的可能性。

进言之，理应在商标异议和宣告无效程序中增加引证商标撤三抗辩，如果经优先审理发现被申请人提出的撤三抗辩事由成立，则驳回引证商标所有人提出商标异议或宣告无效申请，限制其提起商标异议和无效宣告的请求权。

注释：

*谢有林，男，广东梅州，合伙人律师/专利代理师，系中国政法大学知识产权法硕士，职称：助理研究员，研究方向：知识产权法、民商法。其经办的众多知识产权诉讼案例被评为国家级、省、市级行业协会的典型保护案例。

[1]参见《铜陵市工商局商标奖励（补贴）办法》第四条。

[2]数据来源《海淀区知识产权服务平台》，参见“2020年1-10月知识产权主要统计数据”，载http://www.bjhd.gov.cn/cip/zwgk2013/tjxx2013/202011/t20201126_4435534.htm，最后访问日期：2020年12月7日。

[3]《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

[4]参见《商标法实施条例》第六十七条规定。

[5]参见法国《工业、商业和服务业商标法》第十一条。

[6]参见《保护工业产权巴黎公约》第五条C.款。

[7]参见美国《兰哈姆法》第四十五条。

[8]孙南申：《美国知识产权法律制度研究》，法律出版社2012年10月第1版，第74页。

[9]参见《与贸易有关的知识产权协议》第十九条。

[10]参见《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》第三条第三款。

[11]北京市高级人民法院知识产权审判庭编著：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第397页。

[12]最高人民法院(2007)行监字第184-1号驳回再审申请通知书。 

[13]参见美国《商标审查指南(TMEP)》§1604.11。

[14]参见法国《工业、商业和服务业商标法》第十一条。

参考文献：

[1]. 孙南申：《美国知识产权法律制度研究》，法律出版社2012年10月第1版，第74页。

[2].北京市高级人民法院知识产权审判庭编著：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第397页。

[3].卡尔·马克思：《资本论》第一卷，北京人民出版社2004年版，第4页。

[4].吴汉东：《知识产权法》，法律出版社，2014年2月第五版，第3页。

[5].冯晓青、马翔：《知识产权法热点问题研究》，中国政法大学出版社2015年5月第1版，第109页。

[6].吴汉东：《知识产权基本问题研究》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第42页。

[7].卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第109页。

[8].刘德权：《最高人民法院司法观点集成-知识产权卷1》，中国法制出版社 2017年版，第48页

[9]. 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社 2011年4月第2版，第117页。

[10]. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第356页。

[11]. 《十二国商标法》翻译组译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第86页。

[12]. [德] 罗伯特·霍恩：《德国民商法导论》，楚建译，谢怀栻校，中国大百科权属出版社1996年版，第90页。

[13]. 黄晖：《法国知识产权法典》，商务印书馆1999年版，第141页。

[14]. 孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版2012年12月第1版，第233页。

[15]. 杨爱葵：“撤销停止使用的注册商标刍议”，载《云南大学学报法学版》2008年第3期。

[16]. 张玉敏：“注册商标三年不使用撤销制度体系化解读”，载《中国法学（文摘）》2015年第1期。

[17]. 彭学龙：“论连续不使用之注册商标请求权限制”，载《法学评论》2018年第6期。

[18]. 张鹏：“《商标法》第49条第2款‘注册商标三年不使用撤销制度’评注”，载《知识产权》2019年第2期。

[19]. See Case T-194/01, Unilever v. OHIM（ Ovoid tablet），[2003]E. C. R. II-383.

[20]. Ansul BV v Ajax Brandbeveiling BV，Case C-40/01.2003.

[21]. Zazu Designs v.L’ Oreal,S.A.,979 F.2d 499（7th Cir.1992）.

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：谢有林 广东哲诚律师事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：撤三制度研究（一）｜注册商标撤三制度概述（点击标题查看原文）

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