致敬或抄袭——演员的摄影大片是否构成侵权？

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：刘骁畅

原标题：致敬或抄袭——演员的摄影大片是否构成侵权？

近日，演员杨紫为某时尚杂志拍摄了一组照片，但被一些网友认为该组照片的造型、构图、道具等与歌手王菲于1995年发表的《菲靡靡之音》专辑照片存在相似之处，涉嫌抄袭。而该组照片的作者即摄影师否认存在抄袭，亦有评论认为系对前述专辑的致敬。本文试根据著作权法的相关规定及原理，就前述争议进行分析。

一、《菲靡靡之音》专辑照片构成《著作权法》上的摄影作品

根据《著作权法》第三条、《著作权法实施条例》第二条的规定，我国著作权法保护的客体为作品，而一旦某种智力成果在文学、艺术和科学领域体现了其独创性，且能够以有形的形式得以复制，该智力成果即为《著作权法》意义上的作品。受著作权保护的作品应当具有的独创性。“独”是指作品是由作者独立完成，而非来源于对他人作品的复制、抄袭。“创”是指作品应当具有一定程度的智力创造性。[1]

《菲靡靡之音》专辑照片系基于摄影师对被拍摄人物歌手王菲的造型、姿势、体态、情绪进行指导安排，对其使用的道具、所处拍摄场景等进行布置后，通过摄影器材进行拍摄，再通过后期加工修饰后形成的。该照片是摄影师对拍摄对象、光线、色彩、构图等有关美感的要素的个性选择。该专辑照片能够体现摄影师在拍摄过程中具有独创性的选择、安排和处理，构成摄影作品。[2]

二、《菲靡靡之音》专辑照片的思想不受保护

一部作品受著作权保护不意味着该作品的所有元素都受著作权法保护[3]，如果复制或使用的仅仅是作品当中不受著作权保护的元素，则不应当构成侵犯著作权的复制或使用。如美国“交响乐”[4]案中法院所认为的，在进行侵权判断前应当确定著作权保护的范围，对受著作权保护和不受著作权保护的元素进行区分。

只保护表达不保护思想是著作权法的基本原则。故在本次争议中，应当明确《菲靡靡之音》专辑照片中的哪些部分属于表达，哪些部分属于思想。当存在客观可感知的表达时，思想应当是指表达的抽象成分或概括层面，以此区别于表达的具体与细化。[5]应当注意的是，文字作品的构成元素均为文字，经抽象概括后的“思想”仍由文字元素构成，比如将某文章或小说的主题抽象概括为一句话或一段话；而摄影作品的构成元素并非文字，而是风景、人物、物品、道具、色彩、线条、光影、构图等元素组合，所以摄影作品经抽象概括后表现为作者拟呈现给观众的“某种”视觉感受。本次争议中，因为两套作品的摄影对象均为人物，我们或许可以将两套作品的思想均归纳为两作者分别意图通过人物的造型、姿势、体态，同时配合道具及场景，来表现两人物的情绪或气质，呈现出视觉效果。至于两人物的气质究竟为“慵懒”“伤感”“迷茫”，则在所不问。而正因为该种视觉感受属于摄影作品的思想，并非受著作权法保护的对象，故即使另一作品给观众营造了同样的视觉感受，或让观众感受到了两人同样的气质，也不能仅以此认定为抄袭。因为以照片的方式呈现人物的某种气质或呈现某种视觉效果的权利，不应当被任何人垄断。

三、是否构成对《菲靡靡之音》专辑照片的抄袭

在将思想排除出著作权法保护的范围后，则应当就两作品之间是否存在抄袭进行判断。认定侵权作品的国际规则为“接触+实质性相似”，[6]该规则实际来源于美国著作权法的司法实践，在此有必要予以借鉴。

 “安斯汀”案[7]确定了判断著作权侵权的“两步”规则：第一步是判断被告是否复制了原告的受著作权保护的作品，第二步是判断被告的复制是否构成了不当挪用。[8]

1、是否复制原告作品：接触（access）+相似（similarity）

因为著作权法保护的是独创性而非新颖性，所以著作权法并不禁止两部作品存在相似，只要是作者独立进行的创作，并未抄袭原告作品，则不存在复制。但因证明被告复制的直接证据较难获得，所以只能通过间接证据来证明复制行为的发生。[9]根据“安斯汀”案，“是否复制原告作品”通过两个方面的内容来证明：被告能够接触原告的作品、两者的作品具有相似性。

（1）接触 根据“三兄弟”案[10]，如果原告的作品被广泛地传播，则可以证明被告有接触原告作品的可能性。本次争议中，基于王菲的广泛知名度及其作品的传唱度，可以合理认为杨紫时尚照片的作者能够接触到《菲靡靡之音》专辑中的照片。

（2）相似 如前所述，思想或想法都不受著作权法的保护，所以即使思想或想法相似甚至相同，也不构成对著作权的侵犯，在将不受著作权保护的元素排除后，对相似的判断应当集中在表达的元素上，并且此时的判断是对表达元素的客观比较（objective comparison of specific expressive elements）。[11]根据“安斯汀”案[12]，此判断过程可以采取“解剖”（dissection）的方式。

通过对表达元素进行解剖分析后可以看出，两套照片的相似之处仅仅在于画面构图不复杂，场景均以白色为底，画面的主要内容均为人物，均是通过人物的造型、姿势、体态，结合类似道具的使用来展现视觉效果。但人物的具体造型、着装、光线、色彩、明暗、年代感等诸多表达元素均有明显不同。

2、不当挪用

即使认定存在接触以及相似，还应当判断复制行为是否构成“不当挪用”，此时不得再采取“解剖”方式对作品进行分析，[13]而应当根据作品所针对的特定受众的反应来判断，[14]因为此时的判断是对原、被告作品的一种主观上的比较（subjective comparison）。[15]如果复制的表达在数量上和质量上构成对作品的“不当挪用”，则可能构成侵权。[16]

王菲、杨紫均为艺人、公众人物，两套照片的受众应为一般大众观察者（lay observer），并不是“道森”[17]案中提到的具备“专门知识”（specialized expertise）的观察者。就本次争议的两套照片而言，因为拍摄的对象均为人物且画面的构成并不复杂，在单纯通过人物呈现视觉效果的情况下，能够使用的表达要素本就有限（如：造型、姿势、体态、表情等），其任何明显的变化或不同将会起到更突出区别效果。对一般大众而言，识别前述区别并不难。甚至，如果摄影师对场景或人物的安排过于简单，连内容本身都很可能仅构成不受著作权法保护的思想。[18]

或许杨紫时尚照片的摄影师确实希望拍摄出《菲靡靡之音》专辑照片中人物的那种“范儿”，但当表达元素既有限也明显不同、一般大众观察者能够予以区分时，即使摄影师真的拍出了同样的“范儿”，也只是借鉴了《菲靡靡之音》专辑照片的“表达手段”。允许借鉴“表达手段”即某种体式，正是允许他人在较抽象的层面上自由地借鉴作品。[19]

综上，作者认为两套照片相似程度较低，并且不存在不当挪用，应属于不同的作品。也许确实如某评论所说，更多只是一种“致敬”。

注释：

[1]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第27页。

[2]同上，第100页。

[3]Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S. 340 (1991).

[4]Lars Erickson v. Michael John Blake，839 F. Supp. 2d 1132 (D. Ore. 2012).

[5]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第124-129页；如“蜜蜂别针”案[ Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian，446 F.2d 738 (9th Cir. 1971).]中，原告拥有一款镶嵌有珠宝的金色蜜蜂造型别针的版权，其起诉被告生产且销售一款看似相同、也镶嵌有珠宝的蜜蜂别针构成侵权，法院认为“装饰有珠宝的蜜蜂别针”是一个想法；另如“空手道游戏”案[ Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc., 862 F.2d 204, 208 (9th Cir.1988).]中，一家制作空手道对战游戏的公司起诉另一制作同类游戏的公司侵犯版权，而上诉法院在参考了一审法院总结的两款游戏15处共同特点后，认为这些特点都来自于“空手道对战游戏”这一想法。

[6]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第35页。

[7]Arnstein v. Porter，154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).

[8]虽然不同巡回上诉法院在不同的案件中对以上规则使用了不同的术语进行表述，并且在使用时对不同术语的含义缺乏清晰的描述导致了使用和理解的困难。基于案件适用，不同上诉法院对“两步”规则进行了不同程度的修改，以第九巡回上诉法院为例（Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. Mcdonald’s Corporation，562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977)），其将“是否复制原告作品”变更为“外部检测”（extrinsic test），将“不当挪用”变更为“内部检测”（intrinsic test）。[ Jeanne C. Fromer and Christopher Jon Sprigman, Copyright Law: Cases and Materials (2019), Creative Commons (Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International) license, P222; Matthew Sag, Extended Readings on Copyright (2019), Creative Commons (Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International) license，P185-186；]。但“安斯汀”案的“两步”规则始终是版权侵权认定中最重要的方法，其他方法也多是在其基础上的改动。[Shyamkrishna Balganesh, The Questionable Origins of the Copyright Infringement Analysis 68 STAN. L. REV. 791 (2016)，转引自Matthew Sag, Extended Readings on Copyright (2019)，P156.]。

[9]Ronald H. Selle v. Barry Gibb，741 F.2d 896 (7th Cir. 1984).

[10]Three Boys Music Corporation v. Michael Bolton，212 F.3d 477 (9th Cir. 2000).
[11]Wanda A. Cavalier v. Random House, Inc.，297 F.3d 815 (9th Cir. 2002).

[12]Arnstein v. Porter，154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).

[13]Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. Mcdonald’s Corporation，562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).

[14]“安斯汀”案中，法院认为应当由一般大众观察者（lay observer）进行判断，这一标准在“道森”案 中得以修正，发展为由“作品所针对的受众”（works’ intended audience）进行判断；Dawson v. Hinshaw Music，905 F.2d 731 (4th Cir. 1990)；Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. Mcdonald’s Corporation，562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).

[15]Wanda A. Cavalier v. Random House, Inc.，297 F.3d 815 (9th Cir. 2002).

[16]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2014年第二版，第362页。

[17]Dawson v. Hinshaw Music，905 F.2d 731 (4th Cir. 1990).

[18]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第101页。

[19]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第128页。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：刘骁畅

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：致敬或抄袭——演员的摄影大片是否构成侵权？（点击标题查看原文）

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