火眼金睛辨别撤三中的商标使用证据

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：陈鹏玮 邹超 江苏瑞途律师事务所

原标题：火眼金睛辨别撤三中的商标使用证据

在“商标撤三”程序中，要求被申请人提供使用证据的标准，与商标异议、无效程序中的要求明显不同，后者要求提供证据要足够充分，而商标撤三程序对证据的要求相对偏低，只要能够认定存在使用的可能即可。在实践中，曾有仅根据一份发票即认定被申请商标进行了使用并维持注册的案例。同时“商标撤三”案件在商标局和商标评审委员会审理阶段，并不强制要求提供证据原件，一些被申请人为了维持注册商标，抱着侥幸心理提供虚假证据。如何辨析撤三证据的那些“猫腻”呢？本文以实际案例来讨论。

商标的生命力在于商标的实际使用。商标的实际使用需要使用人在主观上有发挥商标识别商品来源的意图，在客观上有将商标用于商业活动的实际行动。如果对商标注而不用，或者只有象征性的使用，不仅浪费商标资源，还对他人使用商标创造商业价值造成阻碍，不利于商标制度的良好运转，也与商标法的立法目的背道而驰。

传统商标法中的商标是一种三元结构，这一点在各国商标法乃至国际公约有关商标的定义条款中都有所体现。美国兰哈姆法第45条规定：“商标包括人们用于标示其包括独特的产品在内的商品，使其与其他人生产或销售的商品区别开来并据以表明哪怕是匿名的来源和出处的词语、姓名、记号或图案或者其任何组合。”；TRIPs第15条则规定：“任何标记或标记组合，只要能区分一企业和其他企业的商品或服务，就可以作为商标。”；我国商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”。以上无一例外地受到商标三元论的影响。

根据符号学三元模型理论，符号是“三元一体”的，符号可分解为三个要素：第一要素是表征符或符形，即狭义上的“符号signifier”，是可以感觉到的客体；第二要素是对象object，即客观世界的物理对象和主观思维的心理实体；第三个要素是符释signified，即符号在解释者心目中产生的东西或心理效应。同样的，一个商标也由三部分组成：能指、所指和对象。能指是能被感知的标志；所指是指出处和商誉；对象是指标识所附着的产品或服务。商标并不是天然的由能指指向对象（区分效能）以及所指（承载商誉），而是必须经过使用才能形成稳定对应的关系。由此，各国商标法律均承认，通过长期使用可以使不具备显著性的商标获得显著性，比如“饿了么”、“两面针”、“六个核桃”、“酸酸乳”等商标，都是经过使用具备显著性后才注册成功。即使是具有固有显著性的符号，如果不进行实际使用，仍然只能停留在符号的层面，而无法进入商标的层面。

正是基于使用对于商标的重要意义，商标法规定了撤销连续三年不使用注册商标的制度。商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

上述撤三程序中，申请人不需提供证据，而是将提供使用证据的责任“转嫁”给被申请人。因此，对于无法找到相对理由和绝对理由但是又需要扫除构成自身商标申请障碍的在先“僵尸商标”而言，撤三程序是一条好用便利的路径。在撤三复审及后续的行政诉讼中，针对被申请人在撤三程序中所提供的使用证据进行质证，辨析“使用”真伪，是撤三申请人的关键工作。

根据商标评审委员会发布的评审法务通讯[1]显示，2019年评审部门共收到撤销复审行政诉讼败诉案件527件（其中，撤销通用名称复审3件），其中因诉争商标注册人在诉讼中提交新证据导致败诉的案件共有212件。去除新证据导致的败诉，在实际败诉的案件中，程序违法败诉9件，行政机关撤销而法院维持的败诉66件，行政机关维持而法院撤销的案件则多达237件。由以上数据不难看出，与行政机关相比，一审法院对使用证据的认定明显更加严格。因此，如果在撤三及复审阶段没有成功撤销，且对方证据存在瑕疵，完全可以通过后续行政诉讼来救济。

在“商标撤三”程序中，要求被申请人提供使用证据的标准，与商标异议、无效程序中的要求明显不同，后者要求提供证据要足够充分，而商标撤三程序对证据的要求相对偏低，只要能够认定存在使用的可能即可。在实践中，曾有仅根据一份发票即认定被申请商标进行了使用并维持注册的案例。同时“商标撤三”案件在商标局和商标评审委员会审理阶段，并不强制要求提供证据原件，一些被申请人为了维持注册商标，抱着侥幸心理提供虚假证据。

如何辨析撤三证据的那些“猫腻”呢？我们以实际案例来讨论：

一、虚构合同

销售合同是“商标撤三”案件中常见的使用证据。在有些案件中，被申请人替换合同关键信息页，这需要通过仔细甄别纸张、字体、颜色等信息，以及骑缝章信息来辨别。比如在第3503643号“拉”商标撤销复审案[2]中，2份经销合同均加盖有骑缝章，但“2016年香格里拉酒业价格体系”上未见骑缝章，香格里拉公司对此未作出合理解释，因此法院认为：本案中香格里拉公司存在证据造假的嫌疑。更有甚者，伪造公章，如第4579171号“大食汇DASHIHUI”商标撤销复审案[3]中，两份材料中的公章一个有五角星一个没有五角星，显然其中一份涉嫌伪造公章。还存在合同主体不存在的情形[4]，对此可以通过国家企业信用信息公示系统进行查询。如果查询该企业存在，则需要查看该企业成立时间和存续时间，如果该企业的成立时间晚于合同签署时间，或者该企业注销的时间早于合同签订时间，则也可以推断出该合同系伪造。在我律所代理的第1719691号“小岗村”商标撤销复审案[5]中，争议商标权利人提交的加盖公章的许可合同签订日期早于被许可人公司注册成立的日期，因此应当认定合同不真实，其他证据也不足以证明实际使用，最终法院维持了撤销决定。

实践中还存在合同内容造假的问题。

第一，关联公司之间虚构合同。比如在第6725905号图形商标撤销复审案[6]中，综合全案证据以及居然之家公司与前述四家公司为关联公司的事实，北京高院再审认为，居然之家公司在本案中提交关于复审商标的使用证据存在作假嫌疑，对相关证据的真实性不予采信，因而撤销了一二审判决。这种情形中，需要通过工商登记信息入手，将合同主体双方的企业信息进行比对，如果法定代表人或者股东信息有重合，则可以推测为关联公司，从而降低合同的证明力。

第二，违反强制性规定的合同。国家对部分行业或者产品实施准入限制或者强制认证，比较有典型意义的包括强制性产品认证即CCC认证，为规范强制性产品认证工作，提高认证有效性，维护国家、社会和公共利益，根据《中华人民共和国认证认可条例》等法律、行政法规以及国家有关规定，国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通《强制性产品认证管理规定》，自2009年9月1日起施行。必须通过CCC认证的包括21大类137种产品。比如在第3613588号“小天才”商标撤销复审案[7]中，被诉商标类别中包括试听教学仪器、电话机，这类商品应当通过CCC认证，当相关主体未列于通过相关认证的名单时，自然可以推测并未对商标进行使用。

另外，在食品、医药等特殊行业，也可以通过对资质要求的规定来质疑合同的真实性。在食品领域，市场准入制度包括生产许可（QS）。例如，A企业声称其将商标许可给B企业，且没有证据直接表明合同是伪造的。此时，如果B企业不具有食品行业生产许可，自然商品无法进入市场流通领域，则可以推定该商标并未实际使用。同样的，我国医药行业属特许经营行业，医药行业的各个运行环节均受到国家药监局的严格管制。药品生产企业必须取得《药品生产许可证》及《药品注册批件》，并通过GMP认证等，如果发现某企业不符合条件，自然也可以推定商标并未实际使用。

二、发票造假

发票是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。发票作为会计凭证和征税依据，要求具备合法性、真实性、统一性、及时性等特征。在商标撤三案件中，发票易被商标局和商标评审部门认可为商标使用证据，由此做出维持商标注册的决定。

在较为久远的案例中，通常使用的发票为手写发票，手写发票的真伪核实比较困难，需要依据发票开具地区当时的税务规定，或者向当地的税务部门咨询。如果在某一时间不允许开具手写发票，则手写发票是伪造的可能性将大增。此外，对于不同时间的发票，如果出现连续的编号或者很相近，显然将不符合商业惯例，真实性存疑。同时，如果是单独的手写发票，证明力较弱，在无其他证据佐证的情况下，也不足以证明证明上述交易行为真实发生[8]。同时，发票如果没有公司印章，其真实性也难以得到认可[9]。

目前，机打发票已经普及，机打发票可以通过税务管理机关网站查询真伪，因此发票直接作假的情形已经有所下降，但是也仍然存在为使使用证据时间落入三年范围而篡改发票时间的问题，通过查询即可比较容易识别出发票的真伪。如果通过发票上载明的核查途径无法查询到其信息，且当事人未充分说明或者提供证据证明发票无法核实的原因，则对其真实性应不予认可。由于机打发票难以作假，现在出现了部分被申请人不提供发票的情形，根据行业特征和交易习惯，对于大宗的商品买卖和公对公的交易，如果不提供发票，作为申请人是可以质疑其交易的真实性和关联性的，不存在真实交易、或交易时间不在指定时间的概率较大。

在实践中还存在发票主体资格的问题。比如在第8248064号“whoa!”商标撤销复审案[10]中，被申请人提供了两份发票，一份开票日期为2014年1月16日，开票单位为乐孕生物公司。开票主体和时间显然与乐孕母婴公司2014年3月17日才变名为“乐孕生物公司”的事实不符。另一份发票上顾客名称显示为“亲亲宝贝母婴生活广场”，未查到该主体。综合全案情形，法院认为被诉决定主要证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。

三、使用行为证据未落入指定期间

申请人提供的证据无法显示出其主张的使用行为发生时间是否落入指定期间。在现阶段网购发达的背景下，电子证据也大量出现，但是对于诸如电子购物网站网页截图等电子证据，由于这些数据具有易篡改的特点，在无其他辅证予以佐证的情况下，其证明力偏弱。比如在第1968390号“东海”商标撤销复审案[11]中，被申请人提交了淘宝截图予以证明诉争商标使用情况，但是并未进行公证，无法确定该行为是否发生在指定期间内，因而最终法院不予采信。

同样，在第5442139号“QIXI七喜”商标撤销复审案[12]中，法院认为，“七喜美包工厂店”淘宝网店铺向淘宝网申请“QIXI七喜”商标品牌申请网页截图、销售活动报名记录网页截图以及该店铺历年双11回顾网页截图均非商品流通领域的证据，无法为公众知晓，无法认定为商标意义上的使用行为。同时，由于厂房及生产车间照片、店铺及产品照片均为自制证据，淘宝店铺主体信息网页截图、部分产品的历史上架信息网页截图、部分产品的历史销售成功订单记录网页截图中即便存在诉争商标的使用行为，但是无法体现系指定期间内的使用。

因此，在撤三案件中，可以同时针对被申请人提出的相关购物网站的信息进行取证对比，尤其是要注意是否是权利人在收到撤三申请后修改了网页信息，增加了商标图样，如果存在这样的情形，作为申请人也应当提供给法官，影响法官的自由心证，从严审查被申请人的使用证据。

在其他形式的电子证据中，比如视频、录像等，也应当考察是否落入了指定期间。在我律所代理的第1719691号“小岗村”商标撤销复审案[5]中，也出现了这样的情形，在被申请人提供的一张照片左下角显示有拍摄水印MI CC9，而该款手机的上市时间为2019年07月02日，间接证明该照片形成时间远晚于指定期间，因此无法确认商标使用行为落入指定期间。同样的，照片中出现了某种产品、品牌，都能成为佐证证据。也在此案中，我们借助了某度地图的时光轴功能，还原了实际使用的场景，形成较为连续的实景照片资料，在指定期间内连续数年的照片中都并未出现诉争商标，而在近年出现的诉争商标恰说明被申请人在指定期间外对商标的使用的可能性大增。

四、象征性使用

“象征性使用”是近几年在我国商标评审司法审查实践中出现并被采用的概念。事实上，“象征性使用商标”这一概念并非我国原创，而是舶来于美国。美国1988年修订《兰哈姆法》要求申请人的使用意图必须“真诚”，否定了象征性使用商标的效力。这个概念被采用“注册取得主义”国家所引用，主要指为了避免商标因为连续不使用而被撤销对商标进行形式上的使用行为。象征性使用纯粹是为了保证商标的权利（purely for the purpose of securing rights in a that mark），而不是为了商业销售（making commercial sales）。例如，制造商可以偶尔装运一些带有该标志的箱子，但这样做并没有特别的意图使该标记与货物来源相联系（associated with the source of the goods）。

例如，P&G拥有“Sure”和“Assure”商标，为了维持这两个次要商标，P&G公司每年都会对商标进行使用，向市场投放50箱贴有“Sure”和“Assure”的商品，这些商品没有收货人，在全美各大卖场都没有这些商品的销售，甚至公司都没有为这些商品印发的产品说明书也没有为这些商品定价。对比该公司销售范围和经营规模，P&G公司每年投向市场附着商标根本不可能达到能被识别商品来源的作用，P&G公司的一系列操作也表明其对于商标的使用只是为了保持商标。因此，这种使用仍然只是象征性使用。美国法院的判决否认了P&G公司对于上述两个商标的使用的效力，认定其没有在商业中真实使用“Sure”和“Assure”这两个商标，该公司对上述两个商标不拥有商标权利。

我国首次认定象征性使用是2010年北京高院在第1240054号“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审案[13]中，商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上的使用商标。判断商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。

随后的几年中，象征性使用的判例也逐渐增多，到2019年，与象征性使用有关的撤销复审行政诉讼已经超过了200件。比如在第3420089号“養生之道及图（指定颜色）”商标撤销复审行政诉讼再审案[14]中，最高院明确指出：为维持商标注册效力为目的的象征性使用商标的行为，并不能起到在市场中发挥商标标识商品或者服务来源的功能，故不能据此认定复审商标于指定期间内进行了实际使用。

2018年8月13日，国家商标局发布的《提供商标使用证据的相关说明》列举了五类不被视为《商标法》意义上的商标使用，其中象征性使用在列。同时在商标审查及审理标准中也将象征性使用排除在商标法四十八条的商标使用之外。

2019年4月24日《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》19.4【使用的认定】：“具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：（1）仅在核定使用范围外的类似商品或者服务上使用诉争商标的；（2）使用诉争商标但未发挥区分商品、服务来源作用的；（3）为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。”鉴于北京市高级人民法院为商标撤销复审行政诉讼的终审法院，指南中的规定实质上是为象征性使用“合法”作为商标使用的例外。

因此在面对被申请人使用证据并无明显瑕疵，但是属于内部流通使用、仅广告使用以及零星偶尔使用时，采用象征性使用的思路不失为一种较好的选择。
 

综上所述，在商标撤三证据的质证过程中，需要从商标法法条、司法解释及立法本意出发，紧密结合证据的“三性”进行质证，最大限度为申请人争取正当利益。我们也希望商标权利人能够使商标回归使用的本质，提交真实合法的使用证据，真正达到撤三制度所希望的激活商标使用的目的。同时呼吁行政机关与司法机关能够加强对提交虚假证据行为的联合惩戒，营造风清气正的知识产权环境。
 

注释：

[1]国家知识产权局商标局评审法务通讯总第4期（2020年6月）

[2]（2018）京行终5091号

[3]（2018）京行再8号

[4]（2019）京行终7874号

[5]（2020）京73行初11746号

[6]（2019）最高法行再74号

[7]（2016）京73行初2852号

[8]（2019）京行终4544号

[9]（2017）京行终1940号

[10]（2016）京73行初5184号

[11]（2020）京行终1039号

[12]（2018）京73行初11632号

[13]（2010）高行终字第294号

[14]（2019）最高法行申13988号

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：陈鹏玮 邹超 江苏瑞途律师事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：火眼金睛辨别撤三中的商标使用证据（点击标题查看原文）

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