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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：肖振春 知识产权理想国
原标题：职务发明报酬模式跟不上专利时代了
为什么说职务发明报酬模式跟不上专利时代了？
设定比例是我国职务发明报酬模式！
该模式基本上为德国模式的缩减版，区别是德国没有将比例写入法律法规，我国将比例写入了实施的法规《中华人民共和国专利法实施细则》和制定多年尚未通过的《职务发明条例》。
法规中设定比例的结果是：当职务发明的相对主体没有约定或约定不明确时，法规就是行政执法或法院判决的法律依据。
然而，全球专利申请数量和专利授权数量长期处于增长趋势，这已经表明专利从独占产品/技术时代进入了交叉产品/技术时代，我国的职务发明报酬模式受到专利时代变革的挑战。
为什么说职务发明报酬模式跟不上专利时代了？
说明：WIPO所称Patent是仅指发明专利，不包括实用新型专利和外观设计专利，实用新型专利单独统计为utility model。
来自WIPO报告：1985-2007年全球专利申请数量（1990和1991年负增长是与苏联解体有关）
来自WIPO报告：2005-2019年全球专利申请数量（基本持续增长）
来自WIPO报告：1985-2007年全球专利授权数量（1991年负增长是与苏联解体有关，2000年负增长与美国互联网泡沫有关）
来自WIPO报告：2005-2019年全球专利申请数量（基本持续增长）
来自WIPO报告：2008-2019年全球专利有效量（持续增长）
来自WIPO报告：2005-2019年全球实用新型专利申请量（基本持续增长和来自中国）
发明专利和实用新型专利作为技术性专利，其全球申请数量和授权数量基本处于持续增长趋势，虽全球产品/技术也处于增长趋势，但产品/技术领域呈集中趋势，比如数字通信、电子设备、计算技术、医疗和汽车等领域。
这些主流领域进入交叉产品/技术时代，我国职务发明报酬模式已经无法适应专利时代。
我国职务发明报酬模式的法律法规
我国新修订的《中华人民共和国专利法》将于2021年6月1日施行，其中第十五条相较现行《专利法》（2009年10月1日施行）增加了第二款。
第十五条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。
该条款中包括奖励、报酬和激励，三者不仅含义不同，法律效力也不同。
奖励是应当给予，发放条件是被授予专利权，发放主体是被授予专利权的单位，奖励对象是发明人或者设计人，奖励标准未明确，目的是促进发明人创新。
报酬是应当给予，发放条件是专利实施后，发放主体未明确，奖励对象是发明人或设计人，报酬标准是根据其推广应用的范围和取得的经济效益+合理，目的是促进发明人创新和共同实施转化。
激励是鼓励给予，发放条件未明确，发放主体是被授予专利权的单位，奖励对象是发明人或者设计人，报酬标准是合理分享创新收益，目的是促进发明人创新和共同实施转化。
发明人或者设计人被给予奖励和报酬是应当的，激励则为发放主体的意思自治。
激励与报酬的目的是着重于共同实施转化，但在报酬制度施行多年的实务中，《专利法实施细则》中的规定的报酬基本停留在法律上。
根据修订后的《专利法》，正在进行的《专利法实施细则修改建议(征求意见稿)》第七十六条增加了第三款：
第七十六条 被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十五条规定的奖励、报酬的方式和数额。
企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬，按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。
除另有约定外，由职务发明创造完成时发明人、设计人所在单位依照专利法第十五条的规定支付奖励和报酬。
该条款明确被授予专利权的单位是可以与发明人/设计人约定奖励和报酬的方式和数额，但由于是以《专利法》第十五条的前提，则奖励和报酬不能约定为无。
增加的条款引入了“职务发明创造完成时发明人、设计人所在单位”，该单位是在未约定时其为支付奖励和报酬的主体，但却与《专利法》明确规定的“被授予专利权的单位对发明人/设计人给予奖励”构成冲突，例如职务发明创造完成时发明人/设计人所在单位、专利申请单位与被授予专利权的单位三者存在不一致时。
第七十八条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十五条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬;被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的， 应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。
该条款规定发明人/设计人获得报酬的条件是专利必须实施，实施包括被授予专利权的单位自主实施和许可他人实施两种，设定了三个比例：2%、0.2%和10%，三个比例均为最低比例。
该条款对专利转让并未设定比例，结合《专利法》第十五条规定实施后才享有报酬，可见专利转让并不属于实施之列，发明人/设计人不应获得报酬。
我国职务发明报酬模式相关的诉讼案例
案例一、张伟锋诉3M中国有限公司、3M创新有限公司职务发明报酬案
张伟锋是CN200680019747.5专利的第三发明人，专利权人为3M创新有限公司，张伟锋曾是3M创新有限公司（美国）在中国子公司3M中国有限公司的员工，担任过研发人员和知识产权专员，在专利于2010年3月授权后的10月离职。
2012年11月，张伟锋提起诉讼，诉讼请求包括两被告共同支付原告2010年职务发明报酬200万元，2011年、2012年职务发明报酬共计240万元。
上海一中院一审判决：被告3M中国有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张伟锋职务发明报酬人民币20万元。
上海高院二审判决：驳回上诉，维持原判。
该案例的经典不仅在于职务发明报酬，但其职务发明报酬仍值得研究。
1、3M中国公司制定了“3M中国职务发明奖金计划”，并征求了员工意见，其在制定程序已经符合仍未通过的《职务发明条例》规定。
2、“奖金计划”包括固定部分和提成部分，分别相当于我国《专利法》规定的奖励和报酬。
3、“奖金计划”中对提成部分设定了计算公式：提成部分可以根据以下公式计算：提成部分=年销售×0.01%×产品系数×专利分配系数×发明人分配系数，并对各因子进行了说明。
4、一二审法官均无法直接适用该计算公式，因为各因子均无法获得和判断准确性，最终判定报酬20万是参照3M中国公司向张明锋发放的2010年提成部分金额。
案例二、陈海东诉可口可乐饮料(上海)有限公司职务发明报酬案
陈海东是CN200430046478.5专利的第二发明人，专利权人为可口可乐公司（美国），陈海东曾是可口可乐饮料(上海)有限公司的员工，2009年两家公司合并，担任过技术部门的包装经理。
2018年，陈海东提起诉讼，诉讼请求包括判令被告按0.1%的营业利润补发原告涉案外观设计专利职务发明报酬人民币100万元。
上海知识产权法院一审判决：被告可口可乐上海公司应于判决生效之日起十日内支付原告陈海东职务发明报酬15万元。
上海高院二审判决：驳回上诉，维持原判。
该案例与张明锋案存在多个相同争议点，不同在于表明报酬的本质。
1、涉案专利申请于2004年，而《可口可乐饮料(上海)有限公司有关发明奖励和报酬的规定》的生效日期为2013年6月1日，且规定“现金奖励和报酬标准：实用新型专利和外观设计专利申请被受理之后分别是每件税前2000元，被授予专利权之后分别是每件税前3000元。”
2、可口可乐公司于2015年按照上述标准向陈海东支付了5000元，声明为专利奖励和报酬，但陈海东只认可奖励不认可报酬，认为报酬过低且制定未征求意见。
3、一审法院认定《可口可乐饮料(上海)有限公司有关发明奖励和报酬的规定》未依法制定、所发放报酬与实施无关联、报酬标准与法定标准存在较大差距，但法官仍无法适用陈海东主张的营业利润0.1%（低于外观设计法定的最低0.2%），最终判定报酬为15万元。
案例三、成玉英诉福建天际汽车制造有限公司职务发明报酬案
成玉英是四件专利的发明人，专利权人为福建天际汽车制造有限公司，成玉英曾是福建天际汽车制造有限公司，任职于技术部门。
2018年，成玉英提起诉讼，诉讼请求包括判令福建天际公司向成玉英支付专利报酬22000元。
福州中院一审判决：驳回了专利报酬诉讼请求。
福建高院二审判决：维持了驳回专利报酬诉讼请求。
该案例除在专利奖励方面具有典型性之外，在佐证报酬必须基于实施方面给出了很好的参考。
1、福建天际公司没有制定专利奖励和报酬制度，也没有与成玉英约定专利奖励和报酬标准。
2、法院支持了成玉英的专利奖励诉求，而且是《专利法实施细则》规定的对应最低标准的三倍；
3、成玉英提供的证据不足以证明福建天际公司实施了涉案的四件专利，一二审法官均未支持专利报酬诉讼请求，直接佐证专利报酬必须基于实施。
吴梅诉四川瑞能硅材料有限公司，该案结合了专利无效，认定实施是以有效权利要求为依据，实施被无效的权利要求不属于实施而无法获得报酬。
专利交叉时代的职务发明报酬模式困境
设定报酬法定比例模式，但被授予专利权的单位不敢实施和无法实施，发明人/设计人无法预期，法官在判决中无法适用，该模式法定的立法意义值得反思。
设定报酬法定比例最低值，这三个比例值是依据什么设定也未知。
在交叉产品/技术的专利时代，不超过50件发明或实用新型可以分享完该产品/技术的全部利润？外观设计专利天然要从发明或实用新型的十分之一起步？交叉许可的专利时代，专利为专利权人带来了谈判资本但没有收取使用费，而发明人/设计人却因此没有资格主张报酬，是否已经违背了设定专利报酬的目的。
破局专利交叉时代的职务发明报酬模式
1、基于职务发明体系寻求职务发明报酬模式破局之道，能破局的只能是交给双方意思自治或者司法自由裁判权，立法是无法解决的，因为该困境是扩大版的标准必要专利困境。
2、改革或废除职务发明体系，职务发明体系并不必然是合理的，探索建立转让体系可能是破局之策。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：肖振春 知识产权理想国
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：职务发明报酬模式跟不上专利时代了？（点击标题查看原文）
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