药品专利链接制度变革及药企应对策略分析

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作者：程强 连慧 大成上海

原标题：药品专利链接制度变革及药企应对策略分析丨大成·策析

药品专利链接制度在我国称之为药品专利纠纷早期解决机制，是指将药品上市审批程序与药品专利纠纷解决程序相衔接的制度，是为了调整仿制药上市过程中原研药和仿制药之间的利益博弈而建立的一套规则 [1] 。为保护原研药企业专利权的同时加快仿制药进入市场的速度，2020年10月17日第四次修订的《专利法》新增第76条药品专利链接制度。同时，为促进药品专利链接实施，国家药品监督管理局、国家知识产权局、最高人民法院也相继出台了配套措施。本文将讨论药品专利链接制度的起源、我国立法沿革以及最终建立的制度模型，并为企业应对该制度提供相应的建议。

一、药品专利链接制度起源

药品专利链接源于美国，1984年美国通过了《药物价格竞争和专利期恢复法案》（又称为Hatch-Waxman法案），该法案包括药品专利链接制度、药品专利保护期补偿、Bolar例外、数据保护等几个方面，建立了一套完整地药品知识产权法律制度，明晰了原研药企业和仿制药企业博弈的规则。药品专利链接制度又包括橘皮书制度、专利声明制度、专利挑战制度、首仿药市场独占期制度。

1. 橘皮书制度

新药申请人向美国食品和药物管理局（FDA）提出新药上市申请（New Drug Application，NDA）时，应当同时提交和其相关的专利信息，包括专利号和专利保护期届满日，经审查后登记在《经治疗等效性评价标准的药品》，即"橘皮书"。橘皮书是专利链接制度的相关专利记录载体，为申请人对药品专利信息的检索提供了便利通道，具有法律效力。由于在实践中存在橘皮书专利登记滥用的情况，给仿制药上市带来了很大阻碍，2003年《医疗保险处方药改良和现代化法案》(Medicare Prescription Drug Improvement and Modernization Act，MMA)对在橘皮书上登记的专利内容进行了限制，要求列入橘皮书制度的专利包括涉及原研药的化合物、剂型、组合物和药品用途等专利。只有列入橘皮书的专利，才可作为链接程序中主张权利的基础。

2. 专利声明制度

Hatch-Waxman法案构建了一套简化仿制药上市的程序，来确保创新药专利期届满后仿制药能够尽快上市，即仿制药简化申请（Abbreviated New Drug Application ,ANDA）制度。仿制药上市申报时只需要提供证据证明：生产的仿制药与经过批准的原研药具有生物与药理上的等效性；生产的仿制药与经过批准的药品在该仿制药药品标签表明的推荐使用状态下具有相同的安全性与有效性；提供信息说明仿制药的活性成分、规格、剂型、适应症、服用方式、药效持续时间以及生产标准等都与原研药相当，即使不等，差异也在合理范围内。ANDA申请人可以依靠创新药的临床数据来证明这些信息 [2] 。

在提交ANDA时，必须依照橙皮书的规定，提出以下专利状态声明：I.橘皮书中没有相关专利信息；II.橘皮书中相关专利已过期；III.相关专利到期后再上市销售药品；IV.相关专利无效或者仿制药不侵犯橘皮书所登记的专利权。

3. 专利挑战制度

仿制药申请人在作出第IV段声明时，即启动了专利挑战程序。在该程序中专利挑战人具有及时告知义务，即在受理后的20天内将专利挑战通知专利权人或新药持有人，并且就专利无效或不侵权的事实和法律依据进行说明。

在收到ANDA申请人关于专利挑战的通知后，专利权人可依据《美国专利法》第271条（e）（2）款在45天内提出专利侵权之诉，如果提起则FDA将停止ANDA上市批准，遏制期最长为30个月，且一个ANDA只能有一次遏制期。如果专利权人未提起侵权之诉，ANDA申请人可以提起确认不侵权之诉，以便及时、彻底排除侵权风险。

在法院判定仿制药侵犯专利权时，仿制药需要等到专利过期之后才能获得上市许可。如果在30个月内专利期届满或法庭作出不侵权的裁决，并且符合审批要求，则ANDA上市的批准生效。如果30个月后专利纠纷仍未解决，FDA可对ANDA申请人颁发临时性许可批件，但ANDA申请人需承担上市销售后侵犯专利权法律责任的风险。

4. 首仿药市场独占期制度

为促进仿制药挑战原研药专利，Hatch-Waxman法案规定第一家通过专利挑战并获得上市审批的ANDA申请人获得180天的市场独占期，在这180天内，FDA不会批准其他仿制药上市。同时法案也规定了ANDA申请人丧失市场独占权的情形，例如没有在通过FDA的审查后75日内上市者、自申请ANDA日起30个月内没有取得FDA的上市许可等。

药品专利链接制度保证了美国原研药厂商的创新动力，也大大促进仿制药的发展。Hatch-Waxman 法案实施以来，药品创新市场实现了从欧洲向美国的转移，并且促进了原研药和仿制药的销售额提升。

作为最早实施药品专利链接制度的国家之一，美国通过三十多年的发展已经形成了完善的制度体系，而美国国内的药企也建立了相应的应对措施。我国的专利链接制度建立过程中，一定程度上参考了美国经验，但考虑中美专利法律方面的诸多差异，中国的专利链接制度有着自身独特之处。

二、我国药品专利链接制度立法沿革

《专利法》第四次修订之前，我国药品专利链接制度一直缺位，《药品注册管理办法》也只有两条与专利相关的内容。其中，第十八条规定：“申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。对申请人提交的说明或者声明，药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。药品注册过程中发生专利权纠纷的，按照有关专利的法律法规解决。”第十九条规定：“对他人已获得中国专利权的药品，申请人可以在该药品专利期届满前2年内提出注册申请。国家食品药品监督管理局按照本办法予以审查，符合规定的，在专利期满后核发药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》。”前述规定中仅仅表示申请人在药品注册过程中需承诺不侵犯他人专利权，若发生纠纷按照现有专利侵权制度解决，同时规定了在专利到期前2年可以提前提出注册申请，但未涉及到任何专利链接制度的内容。

随着医药企业的持续发展及在药品专利实践中出现的问题，我国一直为寻找适合我国国情的专利链接制度。

2017年10月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》（以下简称“意见”）第一次正式提出探索建立药品专利链接制度。《意见》指出为保护专利权人合法权益，降低仿制药专利侵权风险，鼓励仿制药发展，探索建立药品审评审批与药品专利链接制度。药品注册申请人提交注册申请时，应说明涉及的相关专利及其权属状态，并在规定期限内告知相关药品专利权人。专利权存在纠纷的，当事人可以向法院起诉，期间不停止药品技术审评。对通过技术审评的药品，食品药品监管部门根据法院生效判决、裁定或调解书作出是否批准上市的决定；超过一定期限未取得生效判决、裁定或调解书的，食品药品监管部门可批准上市。

2017年12月29日，食品药品监管总局发布《中国上市药品目录集》的公告，在国家食品药品监督管理总局政府网站以网络版形式发布并链接药品审评报告、说明书、专利信息等数据库。

2019年11月29日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》提出探索建立药品专利链接制度、药品专利期限补偿制度。

2020年1月15日，中美签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，我国关于建立药品专利的早期纠纷解决机制作出了承诺。

2020年9月11日，国家药监局、国家知识产权局组织起草的《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称《实施办法》）为药品专利纠纷早期解决机制实施制定了具体规则。

2020年10月17日，第十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，正式确立药品专利纠纷早期解决机制，为当事人提供多种解决潜在专利纠纷的途径。

2020年10月29日，最高人民法院就《关于审理涉药品上市审评审批专利民事案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）（以下简称《规定》）向社会公众公开征求意见，为药品上市审评审批的专利案件提供诉讼程序的实施路径。

三、我国药品专利链接制度现有模型

第四次修订后的《专利法》第76条规定：“药品上市审评审批过程中，药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人，因申请注册的药品相关的专利权产生纠纷的，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决。国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人也可以就申请注册的药品相关的专利权纠纷，向国务院专利行政部门请求行政裁决。国务院药品监督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。”

《实施办法》以及《规定》进一步详细的规定了我国药品专利链接制度基本模型及争端解决方式，力争为构建充分竞争的药品市场提供制度依据。

1. 药品专利链接制度的具体规则

建立专利信息登记平台

与美国药品专利链接制度的橘皮书制度相似，国务院药品监督管理部门建立中国上市药品专利信息登记平台，供药品上市许可持有人登记在中国上市药品的核心专利相关信息并向社会公示，作为仿制药申请人提供专利权属状态声明的依据。未在中国上市药品专利信息登记平台登记的专利信息，不适用《实施办法》，进而不能据此主张相关权利。

明确药品专利信息登记范围

在中国上市药品专利信息登记平台中登记的具体药品专利范围可以包括：化学药品的药物活性成分化合物专利、含活性成分的药物组合物专利、医药用途专利；生物制品的序列结构专利；中药的中药组合物专利、中药提取物专利、医药用途专利。

规定仿制药申请人专利状态声明制度

与美国药品专利链接制度类似，化学仿制药申请人提交药品上市许可申请时应当作出专利声明，并提供声明依据。

一类声明：中国上市药品专利信息登记平台中没有被仿制药品相关专利信息；

二类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药品的相关专利已终止或者被宣告无效；

三类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录有被仿制药品相关专利，仿制药申请人承诺在专利有效期届满之前所申请的仿制药暂不上市；

四类声明：中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权应当被宣告无效，或者其仿制药未落入相关专利权保护范围。

仿制药上市许可申请和相应声明在国家药品审评机构信息平台向社会公示。

明确专利权人或者利害关系人提出异议的时限

专利权人或者利害关系人对仿制药申请人的专利声明、声明依据存在异议的，可以自仿制药上市许可申请公示之日起45日内，就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门申请行政裁决。仿制药声明在信息平台进行公示，仿制药申请人没有向专利权人或原研药上市许可持有人及时告知义务。

在规定期限内专利权人或者利害关系人未提出异议的，国务院药品监督管理部门可以根据技术审评结论和仿制药申请人提交的声明情形直接作出是否批准上市的决定。

对化学药品设置审评审批等待期

专利权人或者利害关系人就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围向人民法院提起诉讼或者申请行政裁决的，自人民法院或者国务院专利行政部门立案或者受理之日起，国务院药品监督管理部门对化学仿制药上市许可申请设置9个月的等待期，等待期内国家药品审评机构不停止技术审评。对生物类似药和中药同名同方药注册申请，国务院药品监督管理部门依据技术审评结论，直接作出是否批准上市的决定。

对药品审评审批实施分类处理

对提交第一类、第二类声明的，依据技术审评结论作出是否批准上市的决定。

对提交第三类声明、技术审评通过的，作出批准上市决定，同时注明应当在专利权期限届满后方可上市销售。

对提交第四类声明、技术审评通过的，国务院药品监督管理部门结合人民法院判决或者国务院专利行政部门行政裁决作出相应处理。对于落入相关专利权保护范围，在专利期限届满前20个工作日转入行政审批环节；对于不落入保护范围或双方和解的、专利权被宣告无效、超过等待期未作出生效判决或行政裁决或未出具调解书的，转入行政审批环节。

对仿制药专利挑战进行鼓励

为鼓励仿制药高质量发展，对首个挑战专利成功且首个获批上市的化学仿制药申请人给予鼓励措施，在12个月内不再批准其他相同品种的化学仿制药上市。

2. 药品专利纠纷早期争议解决的具体方式

《专利法》第76条提供了两种争议解决方式，分别为诉讼程序与行政裁决程序。

诉讼程序

诉讼主体：专利权人、利害关系人和药品上市许可申请人。前述利害关系人又包括专利的被许可人和登记的药品上市许可持有人。

管辖法院：涉药品上市审评审批的专利第一审民事案件，由北京知识产权法院管辖。

争议范围：请求判定申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围。特别指出的是，如果专利权人或者利害关系人提起专利法第七十六条所称诉讼依据的权利要求，不属于申报药品在中国上市药品专利信息登记平台可以登记的专利类型的，人民法院不予受理。

判决效力：国务院药品监督管理部门可以根据法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。

行政裁决程序

申请裁决的主体：与诉讼主体保持一致，即药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人。

主管部门：国务院专利行政部门，即国家知识产权局。

争议范围：请求判定申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围。

裁决效力：《实施办法》规定国务院药品监督管理部门在行政审批期间收到国务院专利行政部门行政裁决，确认落入相关专利权保护范围的，待专利期限届满前20个工作日将相关化学仿制药申请转入行政审批环节。

四、中美药品专利链接制度差异性对比

美国药品专利链接制度构成和实践运行为我国药品专利链接制度的构建提供了参考，我国在权衡专利药厂和仿制药厂双方利益并保障公众健康权益的情况下,建立适合我国国情的专利链接制度。

仿制药商申请上市审批的行为并不存在专利侵权行为，但是如果等仿制药上市后制止，将不利于药品专利权人维护利益。为了使得专利权人能及时制止可能发生的侵权行为，美国建立了拟制侵权制度。我国为引入能够解决该问题的程序，增加判定是否落入他人药品专利权保护范围的诉由，这是一种制度上的创新安排。

在专利登记类型上两国规定内容基本相似，但美国登记类型中包括配方，并且明确列出了不能列入橘皮书的类型。

在专利挑战程序中，美国专利链接制度专利挑战人具有及时告知义务，需在受理后的20天内将专利挑战通知专利权人或新药持有人。而我国专利挑战人在平台上进行声明即可，没有及时告知的义务。

两国对遏制期与市场独占期的期限设定不同。美国遏制期最长30个月，并且一个ANDA只能有一次遏制期，我国等待期则为9个月。美国首仿药市场独占期为180天并规定了丧失市场独占期限的情形，我国首仿药市场独占期为12个月，其他暂未做规定。

以下我们罗列对比了中美两国药品专利链接制度的具体差异。

五、我国药品专利链接制度对企业的影响及药企应对策略分析

伴随着《专利法》的修改及后续配套制度的出台，我国将建立起一套具有中国特色的药品专利链接制度。该制度的建立将成为我国知识产权保护领域的重要制度创新，体现了我国对药品专利权人、药品上市许可申请人和公共利益平衡的重视，也将会对我国医药行业发展带来积极影响。

1. 原研药企业应对策略分析

原研药企业首先应关注中国上市药品专利信息登记平台对原研药的规定，目前链接制度尚未明确《中国上市药品目录集》、中国上市药品专利信息登记平台两个系统的衔接方式，需要关注相关配套措施，及时登记药品及专利信息。

对于原研药企业而言，需要做好高价值专利布局，构建严密高效的专利保护网，最终形成对企业有利格局的专利组合。药品专利早期解决机制的诉由对权利要求的质量提出了更高的要求，原研药企业保护范围合理且稳定的高质量专利才是遏制仿制药上市时的基石。

建立预警与防控机制，定期关注中国上市药品专利信息登记平台。在我国，仿制药申请人只需在平台上登记，对相关专利权人或药品持有人没有告知义务，所以相关专利权人或药品持有人需要持续关注登记平台并对平台上的登记信息进行侵权与否的初步判断。

在确定仿制药侵权时，应及时按照药品专利纠纷早期争议解决机制，提起诉讼及行政裁决申请，阻碍仿制药上市。

若未能及时利用药品专利纠纷早期解决机制阻碍仿制药获得审批时，原研药企仍应积极维权，及时开展侵权情况的调查，若确定仿制药企业存在销售或许诺销售行为，原研药企应及时保全证据，在侵权行为地或被告所在地提起专利侵权诉讼。

2. 仿制药企业应对策略分析

对于仿制药企业，立项前调研必不可少。在研发立项前，做好充分的信息调研准备工作，讨论是否开展项目研究工作。前期调研不但应当关注专利侵权的风险，还应当进行药品注册信息、临床信息、实验技术分析和市场分析等方面的内容。当然，专利侵权风险评估是最为重要的环节之一，仿制药企业应核查现行有效的专利，同时还应当考虑和分析其他未授权专利，确定这些专利的授权是否会对产品上市构成障碍。

构建上市审批过程中的专利争议应对策略。在上市审批过程中遇到原研药企发起的专利诉讼或裁定申请，应当要积极应对，可以采取现有技术抗辩，具有不视为专利侵权的法定情形抗辩，或者径直对涉案专利提起无效宣告。

争取首仿药机会，抢占市场独占期限。仿制药专利挑战成功后，在12个月内不再批准其他相同品种的化学仿制药上市，因此仿制药企业通过专利挑战并取得首仿药资格上市，可为企业赢得独占市场。

总之，随着药品专利链接制度的落地及实施，我们预计药品专利纠纷会快速增长，也对企业的专利工作提出了更高的要求。无论是原研药企业还是仿制药企业，都需要加强专利的创造、运用、管理与保护，更好地释放创新活力。

注：

[1] 张永华.药品专利链接制度的解读与建议[J].中国食品药品监管,2018(06):34-41.

[2] 杜澄杰. 药品专利链接制度研究[D].西南政法大学,2018.

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：程强 连慧 大成上海

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：药品专利链接制度变革及药企应对策略分析（点击标题查看原文）

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