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作者：付同杰 北京市铸成律师事务所 合伙人
罗洋 北京市铸成律师事务所 律师
原标题：刺破商标象征性使用的“面纱”-从HSS商标撤销案件说起
近日，北京市高级人民法院对原告特种外科医院诉国家知识产权局、第三人李京生关于HSS撤销三年不使用商标纠纷案件作出终审判决，认定李京生提交的关于诉争商标的使用证据属于象征性使用，并因此撤销了该诉争商标的注册。作为本案原告特种外科医院的代理律师，借此机会，笔者在此分享该案件的诉讼策略以及对法院判决书的思考，期待能够为今后的类似案件的代理提供一些借鉴意义。
一、案件基本情况介绍
本案诉争商标“
”是由李京生于2005年3月30日在中国申请注册的，指定使用在第44类包括“医院、整形外科”等服务上。特种外科医院为了进入中国市场，需要在中国取得其主商标HSS 的注册。因此，特种外科医院于2016年2月29日对此商标提起了撤销申请，于2016年11月11日提起了撤销复审申请，但均被国家知识产权局予以驳回。在此期间，李京生曾经与特种外科医院进行过沟通，意图以一百万美金的价格向原告特种外科医院转让该诉争商标。
二、诉争商标使用情况分析
在这种情形下，特种外科医院委托笔者所在律师团队进行法律分析，请求律师团队代理该起商标撤销案件。通过阅卷，笔者发现李京生确实提交了从形式上看似非常完美的使用证据，无论是证据的数量还是证据的种类，都是精心策划的，时刻准备着可能面对的撤销三年不使用的法律风险。具体情况如下：
第一、李京生提供了大量关于诉争商标的使用证据，包括但不限于其与魏县人民医院签订的《商标使用许可合同》、标有诉争商标的医院稿纸、病情交待书和不收红包协议、标有诉争商标的机织标签以及相关的票据、魏县人民医院医生穿着标有诉争商标的白大褂的照片、多份刊登在《中原商报》上标有诉争商标的广告。这些证据大多不仅真实存在，并且来源均为值得信赖的第三方、持续时间覆盖了指定期间的每个年份，从形式和内容上堪称“无懈可击”似已形成了“完整的商标使用的证据链”。
第二、据李京生自述，其本人实际上从九十年代就开始学习有关知识产权理论、运作，其本人亦是一名执业医师，因此他对如何制作和获取诉争商标使用证据有着比普通人更强的前瞻能力和水平。同时，由于其已经投入了相当的人力、财力、物力以维持诉争商标的注册，他非常在意该商标的权利，竭尽权利要保住诉争商标的注册。
第三、本案主要的使用证据均与魏县人民医院有关，其中多份证据因涉及患者隐私被列为不向外公开的材料，通过常规渠道无法获得并辨析真假。基于此，本案中笔者所在律师团队在取证方面的难度可想而知。
三、笔者所在团队的诉讼策略
笔者所在的团队律师们认真分析了李京生在评审阶段提交的使用证据，发现这些证据虽看似完美但其中存有诸多疑点，极具象征性使用之嫌。笔者所在团队帮助客户制定和执行多方位的诉讼策略，对李京生提交的看似“最完美、最无懈可击”的证据进行了极为认真、仔细、专业的分析，并通过自主取证和向法院申请调查取证等方式，成功揭示了李京生提交的证据中有悖常理和商业惯例的情形，并最终让法院接受了笔者所在律师团队的主张，认定李京生对诉争商标的使用属于象征性使用，并对诉争商标予以撤销。笔者所在团队具体诉讼策略如下：
第一、为了攻击李京生提交的上述证据，在取证方面进行了精心部署，一一攻破。首先，进行国图检索核对李京生提交的报纸的真实性，并将其中并无刊登诉争商标广告的1份报纸通过国图文献复印予以固定。其次，安排对魏县人民医院进行了现场公证，在公证书中固定了其未以任何公开的方式，如在招牌、就诊卡、白大褂、稿纸等公众能够直接获得或感知的材料和位置上使用过诉争商标使用这一事实。再次，在一审庭审过程中，为了证明魏县人民医院出具的相关证据的真实性，向一审法院申请调取证据，并最终成功获得了七份病历档案，成功确定了诉争商标的真实使用状况，即零星未公开使用的情况，并基于此将案件重点确定在论证李京生对诉争商标象征性使用这一点。
第二、对诉争商标核定使用的服务进行准确的分析，确定其所在领域的特性，即医疗服务行业的准入要求，指明就算李京生本人为执业医生，其亦无能力独立提供任何医疗服务这一点。对刊登在《中原商标》上的广告进行性质分析，攻击其欠缺的作为广告的基本要素。对李京生为魏县人民医院自费印制稿纸、制作印章、机织标签等违背常理和商业习惯的情况一一分析。再结合李京生自证其拥有长期的知识产权运作经验及其在评审阶段联系特种外科医院获取高额转让费一点，进一步强调了且其根本无任何在商业活动中真实使用诉争商标的计划及实践。
第三、为了论证笔者所在团队在本案中核心的象征性使用的论点，进行了大量的判例检索工作，并且成功收集了多个在先类似的判例。及时且有效地与主审法官进行沟通，并向合议庭提交所有相关的证据及材料，以支持论点并说服法官支持特种外科医院的主张。
四、案件的典型意义
第一、撤销三年不使用程序设立的原因在于避免因商标权人怠于使用商标而造成商标资源的浪费，因此，象征性使用显然不应该成为商标撤销三年不使用程序的壁垒。在处理商标撤销时，如果遇到商标使用证据形式上已形成完整的证据链，但是有象征性使用之嫌的情况时，应该从商标使用量、持续使用时间、使用是否为进入流通领域、是否符合相关商品和服务的准入标准等核心方面仔细分析，判断是否属于象征性使用，并且积极收集证据和类似案例予以支撑。
第二、涉及象征性使用的撤销案件的证据收集具有一定的难度和独特性。故此，在收集证据过程中，应当收集更易被法院认可的证据，如经公证的证据及权威第三方出具的证据，并且要注重多份证据组合使用及证据链的完整性。同时，如遇本案中的病历档案这种涉及个人隐私的证据，无法自行收集的，应主动按照法律规定向法院申请调取证据以证明案件涉及的核心事实。
五、案件的理解与思考
商标象征性使用现行法律并无直接规定，其是在司法实践中逐渐发展和清晰起来的。这一概念最早是由北京市高级人民法院于2010年在“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审行政纠纷案中提出的，在此案中北京市高级人民法院明确指出“商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用的商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标”。这一概念的提出进一步明晰了《商标法》第四十四条关于“商标法意义上使用商标”的含义，明确了在认定是否属于“商标法意义上使用商标”时除了考虑要有“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的客观行为之外，在主观上也要有“用于识别商标来源”的这一核心目的，而非浅层“维持商标注册效力”这一目的。虽然通过此案及之后几个类似的案例，将“象征性使用”排除在“商标法意义上的使用”已成为共识，但是如何判断是否为“象征性使用”在实践中仍然有很大的困难，这也导致这些年认定属于“象征性使用”的类似的判例的数量非常有限。
在这种情况下，笔者认为本案属于近些年同类案件中的极具典型的案件，对把握法院判定“象征性使用”的标准提供了很好的借鉴及启示作用。从北京市高级人民法院作出的终审判决中，笔者发现实际上本案中法院对于认定象征性使用针对如下三个核心点的正确判断值得同仁借鉴和思考。
第一、诉争商标的使用是否符合其核定商品/服务所在行业的特点
在本案中，法官直接指出：“尽管李京生持有执业医师证书，但诉争商标核定使用的服务为医院、整形外科等，考虑到当前医疗服务行业的准入资格等要求，此类服务一般无法以自然人身份提供”。由此可见，在进行商标使用是否属于象征性使用判断的时候，首先应当对核定使用的商品/服务所在的行业的特点进行总括性地分析，确定其使用是否有相应的准入标准，从而才能够判定使用证据的真实性和关联性。
第二、诉争商标持续使用时间是否已达到《商标法》意义上持续的标准
在本案中，关于此点，法官特意强调了：“李京生于指定期间许可魏县人民医院使用诉争商标仅一年时间，并无证据证明诉争商标在此之前及之后存在实际的持续使用主体”。由此可见，《商标法》意义上的使用必须是持续的，具体来讲应该是使用应该是连续地覆盖整个指定使用三年期间的，仅有其中一个时间段，或者仅有零星几个时间点在理论和实践上都无法认定为《商标法》意义上的使用。对此概念的正确认识是判定商标是否属于象征性使用的重要一点。
第三、诉争商标的使用是否与正常的交易习惯和常识相符合
在本案中，关于这一点，法官认定：“《中原商报》上发布的诉争商标宣传广告未体现服务提供主体及相关联系方式，所指向的服务亦不甚明确，此类宣传广告难以使诉争商标实现区分服务来源的作用，从而构成商标法意义上的使用”。任何商标的使用形式实际上都不能突破正常的交易习惯和常识。在很多类似的案件中不少商标所有人仅仅为了维持商标的注册而选择在一些报刊杂志上定期刊登与其商标相关的广告，但是有一些也过于追求维持注册的目的，而漏掉了在正常商业活动中刊登广告的目的，即宣传的目的。具体而言就是一个广告必须具备基本的要素，包括不限于商品/服务提供者的信息及指向的商品和服务的信息，才能起到宣传的目的。如果仅仅是写明商标的标样、核定使用的商品服务和商标的所有人的名称就仅能被称为权属证明而非广告，而这些权属证明性质的“广告”不管是刊登于哪种介质都无法实现其宣传的目的，故此也不能被作为证明商标公开、真实、有效使用的证据。
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作者：付同杰 北京市铸成律师事务所 合伙人
罗洋 北京市铸成律师事务所 律师
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：刺破商标象征性使用的“面纱”-从HSS商标撤销案件说起（击标题查看原文）
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