《天才在左 疯子在右》，侵权在右，维权在左？

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：木鱼燃灯 上海知识产权研究所

原标题：《天才在左 疯子在右》，侵权在右，维权在左？

案情介绍 

2016年1月，磨铁公司策划，北京联合出版公司发行了《天才在左 疯子在右》完整版（作者：高铭），该书是国内出版的第一本精神病人访谈手记。

2017年，磨铁公司曾发现江西美术出版社出版、北京兴盛乐公司策划发行的同名作品《天才在左 疯子在右》（作者：祈莫昕），2018年9月经北京市西城区人民法院【（2018）京0102民初9458号民事判决书】认定该书的出版发行构成不正当竞争行为，判决出版社、发行公司停止涉案不正当侵权行为，并连带赔偿原告经济损失及维权合理支出。

2020年6月，磨铁公司发现天津巧艺公司经营的淘宝店铺销售同名书籍《天才在左 疯子在右》（作者：祈莫昕），该书由江西美术出版社重印并更改封面设计。

目前，天津市第三中级人民法院已受理磨铁公司诉江西美术出版社公司、北京兴盛乐书刊发行公司、天津巧艺文化传播公司侵害著作权权及不正当竞争纠纷案。

案件思考 

1、出版图书使用相同作品名称、近似装潢，是否构成著作权或不正当竞争侵权？

判断出版图书使用相同作品名称、近似装潢是否侵犯著作权，通常思路是从“接触”+“实质性”相似两个方面进行判断。接触方面的判断，可以结合图书出版的先后时间予以认定。在实质性相似方面，可以采用“拆分”的方法比较图案、文字等元素。如果涉案图书在后出版，并且构成实质性相似的，较为可能侵害图书封面设计著作权人的复制权。

就本案中两本图书的封面设计而言，原告出版图书封面设计左上角注有竖排文字“完整版”，左边为竖排文字“天才在左”，右边为竖排文字“疯子在右”；中间图案为黑金色的一头两面造型，头的上下两端分别连接一部倾斜的梯子；左下角为竖排文字“北京联合出版公司”。被告侵权图书封面中间为“天才在左，疯子在右”横排排列的有一定艺术设计的八个字，右上角为黄色人头，造型为眼睛突出、左右相依的两个头；以及下方黄色纯色背景中的横排文字“国内一线心理咨询师耗时6年研究而成”“48个曲折离奇的真实心理学故事”；图的下部中间为横排美术字“江西美术出版社”。两本图书文字排列横竖不同，人像造型也存在明显差异，很可能不构成实质性相似。

出版图书使用相同作品名称、近似装潢是否构成不正当竞争侵权？《反不正当竞争法》第六条第（一）款规定，如果擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，应认定为不正当竞争。

第一，何谓“有一定影响”？目前司法实践中认定“有一定影响”的标准是结合该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

参见：北京市西城区人民法院（2018）京0102民初9458号民事判决书；北京知识产权法院（2016）京73民初277号民事判决书

第二，图书名称是否属于商品名称？有学者认为：“作品标题（作品标题与图书名称类似）构成有一定影响的商品名称”是伪命题，作者在其创作的某部作品的标题经过推广和使用，在相关公众看来，已经建立了与其声誉之间稳定乃至唯一的联系，则防范他人使用同样的标题实施市场混淆行为，就变得非常重要。因此，在这类案件中，法院应当适用的不是《反不正当竞争法》第六条第(一)项，而应当适用第六条第(四)项，即“其他足以引人误认为与他人存在特定联系的混淆行为”。笔者认为，图书名称构成商品名称并没有障碍，在本案中，《天才在左 疯子在右》的图书名称当然属于商品名称，同时结合该图书的畅销、获奖等信息可以证明其符合“有一定影响”的要件，适用《反不正当竞争法》第六条第（一）款规定进行救济并没有问题。

2、涉案中的网络服务提供者能否适用“避风港原则”予以免责？

出版图书使用相同作品名称、近似装潢，并在各大网络服务提供者平台销售，权利人以平台作为共同被告，平台能否有效援引“避风港原则”予以抗辩，主要取决于网络平台是否及时履行了义务，是否及时采取了必要措施。《电子商务法》《侵权责任法》《民法典》中关于网络侵权规则作了相应规定，《民法典》中侵权责任编对以往的通知规则进一步细化，权利人针对侵权人实施的侵权行为，有权通知网络服务提供者采取必要措施维护权利，网络服务提供者应当及时将通知转送网络用户，并采取必要措施。否则，对损害扩大部分承担连带责任。

如果权利人发现侵权，通知网络平台采取措施，网络平台在技术条件能力范围内采取了措施，譬如及时下架、断开链接、屏蔽侵权书籍的，网络服务提供平台可以援引“避风港规则”进行有效抗辩，避免承担侵权责任。

3、图书出版使用相同作品名称、近似装潢构成侵权，出版社是否应承担连带责任？

根据侵权责任法规定，两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。出版社作为专业的出版单位，出版图书前应当尽到查询、检索的义务，知道在先出版并有一定影响力的图书的名称和封面设计，但仍然出版发行名称完全一样、封面设计近似的图书，属于存在明显的过错，应当承担连带责任。

4、同一主体两次或多次实施不正当竞争行为，能否适用惩罚性赔偿？

虽然同一主体两次或多次实施不正当竞争行为，其主观恶意明显，如果不同时涉及著作权、商标权侵权，仅仅是不正当竞争，不能适用惩罚性赔偿。目前，惩罚性赔偿在司法实践中适用的案例越来越多，但知识产权惩罚性赔偿具有法定性，根据《反不正当竞争法（2019）》第17条的规定，只在侵犯商业秘密的不正当行为中引入了惩罚性赔偿，可以在按照实际损失或者侵权人获利确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

同时值得注意的是，《民法典》第1185条规定“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，《民法典》实施后衔接采用“有利溯及”，加上特别法优于一般法的法理，应当使用反不正当竞争法予以评价，对同一主体两次或多次实施不正当竞争行为不适用惩罚性赔偿。

5、何种情况下原告主张“赔礼道歉”的诉请法院会支持？

《民法典》第179条规定了停止侵害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉等11种民事责任。

在知识产权案件中，经常也出现原告诉求主张之一是要求被告“赔礼道歉”，但没有得到法院支持。那么，何种情况下原告主张“赔礼道歉”的诉请法院才会支持？

在知识产权侵权案件中，原告主张“赔礼道歉”的诉请法院是否支持，关键在于权利人被侵害的权利性质，若该权利属于财产权范畴，则通常不适用赔礼道歉；若该权利涉及人身权（譬如著作权项下的发表权、署名权、保护作品完整权），则在有证据表明侵权行为给权利人的声誉等造成不良影响时，赔礼道歉的诉请才有可能得到支持。

如果仅仅是同一主体两次或多次实施不正当竞争行为对原告造成财产损失，尽管被告主观上存在恶意，但仍然难以适用赔礼道歉的民事责任救济方式为原告“出口气”。

6、如果本案的审理在2021年1月1日后，能否适用《民法典》？

《民法典》即将于2021年1月1日施行。根据《民法典》第1260条的规定，《民法典》施行后，现行“九法”将同时废止。本案距离本法典正式生效还有3个月左右，如果本案的审理在2021年1月1日后，能否适用《民法典》的相关规定？

根据《立法法》第93条的规定，法律原则上没有溯及既往的效力，但“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，这种理论被称为“有利溯及”。也即，《民法典》原则上仅能适用于该法施行后发生的法律事实，《民法典》施行前发生的法律事实，原则上只能适用当时的法律，只有在例外情况下承认《民法典》的溯及力。

因此，结合本案而言，即使在《民法典》施行后，法院还应适用《民法总则》《侵权责任法》等规范予以裁判。

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作者：木鱼燃灯 上海知识产权研究所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：《天才在左 疯子在右》，侵权在右，维权在左？（点击标题查看原文）

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