合理才有价值——论影视作品植入式广告合理使用作品、商标的审查思路

合理才有价值 --论影视作品植入式广告合理使用作品、商标的审查思路 （作者：袁博 IPRdaily专家导师团成员） 【小D导读】

所谓植入式广告，是指把商品及其服务具有代表性的视听品牌符号融入影视或舞台产品中的一种广告方式。由于受众对广告有天生的抵触心理，把品牌元素融入这些娱乐产品的做法往往比硬性推销的效果好。

所谓植入式广告，是指把商品及其服务具有代表性的视听品牌符号融入影视或舞台产品中的一种广告方式。由于受众对广告有天生的抵触心理，把品牌元素融入这些娱乐产品的做法往往比硬性推销的效果好。

不难看出，植入式广告仅仅是在具体形式上较传统广告更为“隐蔽化”和“伴随化”，但究其本质和所欲实现的商业目的而言，与传统的广告形式并无不同。由于植入式广告并无明显广告标记，而是作为道具、背景或台词隐性地向观众传递信息，观众在没有心理准备之下很难区分表现现实生活场景的剧情与谋取商业利益的广告。

影视剧由于剧情需要可以合理使用他人的作品、商标，这使得影视作品中的植入式广告一旦逾越合理使用界限，构成不正当竞争，就具有较传统广告更大的危害性。那么，如何确定植入式广告对作品和商标的合理使用的界限呢？

　第一，植入式广告对他人作品合理使用的条件。

在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的行为构成侵权，但为了保护公共利益，对一些对著作权危害不大的行为，《著作权法》不视为侵权行为。这些行为在理论上被称为“合理使用”。

在影视作品中，出于情节设置和拍摄需要，会出现大量他人作品，如图画、雕塑、音乐等，对这些作品的使用，如果不分青红皂白一律视为侵权，就会对影视创作带来极大威胁。基于这一考虑，国外形成了“附带使用”制度，属于作品合理使用的一种形式。具体而言，为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品形象，只要这些作品是服务于剧情需要的“一带而过”式出现，就不宜认定为构成侵权。

从司法实践看，我国法院也已经认同“附带使用”作为作品合理使用的抗辩价值并开始逐步归纳其在影视作品乃至在植入式广告中的认定标准。首先，根据使用作品的目的和性质来判断。例如，为了剧情需要展现主人公的文化修养而在其卧室墙壁闪现名家字画，应当认定为合理的附带使用。其次，根据使用作品的程度来判断，如果对他人作品使用时间很短，应当视为合理使用。最后，要看植入式广告是否合理使用他人作品。因为合理使用和侵权使用只有一步之遥，判断是合理使用还是侵权使用最终要落在行为的结果上，合理使用并不是排除一切对著作权人造成损害的行为的发生，而是要将这种损害限制在一定范围内，超出这个范围的使用就是侵权行为。

　　第二，植入式广告对他人商标合理使用的条件。

商标的合理使用，是指在一定条件下非商标权人可以使用他人的商标而不构成侵权。

随着知识产权理论的发展，肇端于《版权法》领域的合理使用制度开始进入《商标法》领域并逐渐形成成熟的商标合理使用理论体系。根据商标的合理使用是否与商业营利有关，可以将商标合理使用分为非商业性合理使用和商业性合理使用。

一般而言，在非商业性场合中使用他人商标的情形不构成侵权，除非进行了蓄意的歪曲和丑化；而在商业性的场合中使用他人商标更容易被认定为侵权。影视作品中对社会生活的表现本质上属于言论自由的范畴，在没有商业竞争（植入式广告、比较广告）的背景下，为了剧情需要在作品中出现商标（如为了表现主角生活档次较高，出现奔驰牌轿车和LV牌手包等），都与现实生活逻辑一致，符合公众认知，应当认为属于合理使用。

可以想象，如果对这种行为也予以禁止，将极大限缩影视作品的创作自由度和表现力，观众将看到一掷千金的主人公却驾驶着厂家不明、商标模糊的汽车，使用着档次可疑、品牌不详的手包，从而无法体现剧情的说服力并影响到观剧效果。

值得注意的是，即使是为了剧情需要，但当有可能出现对所涉品牌商品的不利影响时，导演也不能随意使用他人商标尤其是他人驰名商标。

生活实践中的大量影视作品与商业广告是难以分离的，影视作品会在片头、台词、背景、片尾字幕等设置大量植入式广告，在此背景下，如果出现他人商标，属于商业性使用。在此种情形下，如果造成他人商品或服务来源的混淆，或者造成对商标权人声誉的降低，就可能构成商标侵权或者不正当竞争。例如，镜头中特写的是赞助商品牌的冷饮包装盒，但里面装的是其他商家生产的形状特性鲜明的冰激凌等。

作者：袁博 IPRdaily专家导师团成员来源：中国工商报整理：iprdaily 网站：http://www.iprdaily.cn/

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