专利创造性评价中“反向技术教导”与“技术偏见”大不同

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：袁辰亮 律师 专利代理人

原标题：专利创造性评价中“反向技术教导”与“技术偏见”大不同

“反向技术教导”和“技术偏见”相比较，其相同点在于：无论是“反向技术教导”的现有技术，亦或是“技术偏见”的现有技术，都会阻碍本领域技术人员对最接近现有技术中存在的技术问题进行改进和研究。甚至可以说，它们给出的技术启示，均是与本领域技术人员要解决特定技术问题的技术手段相反，从而阻碍本领域技术人员解决特定的技术问题。但两者在司法实践关于创造性评判中，又有诸多的不同！

目前《专利审查指南》仅仅规定现有技术中技术启示的判断规则，对于“反向技术教导”如何判断，则没有明确规定，导致实践中有关反向技术教导的认定存在诸多争议。而技术偏见与反向技术教导之间又有何联系，二者如何比较？也少有研究。

根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

在判断发明是否具备创造性时，首先要将权利要求的技术方案和最接近的现有技术进行对比，找出二者的区别特征，确定所述技术方案实际解决的技术问题，进而考察现有技术中是否存在将该区别特征引入到所述最接近的现有技术中以解决上述技术问题的启示，如果现有技术中存在这样的启示，则该权利要求不具备创造性。

技术启示是指这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

而反向技术教导是相对于技术启示而言的，是与技术启示相反的反向启示，即如果在现有技术中存在与最接近现有技术相反的教导，基于该反向启示或反向教导，一方面会阻碍本领域技术人员将现有技术与最接近现有技术相结合，即阻断本领域技术人员将二者结合的动机；另一方面将否定要保护的发明的“显而易见性”，并由此得出要保护的发明具备创造性的结论。

判断对比文件中是否给出了反向技术教导，应当立足于区别技术特征实际解决的技术问题，判断对比文件中具有“反向技术教导”的技术特征解决的技术问题是否与专利实际解决的技术问题相关联。

如在“重庆力帆汽车销售有限公司、国家知识产权局专利行政管理(专利)再审”一案中，最高院指出“在考虑一项现有技术是否存在相反的技术教导时，应当立足于本领域技术人员的知识水平和认知能力，从该现有技术的整体上进行分析和判断。对于作为现有技术的专利文件，其背景技术中记载的技术缺陷本质上是该专利的申请人在撰写专利申请文件时的一种主观认知，并不代表本领域技术人员必然存在此种客观认识，也不意味着本领域技术人员会受限于与技术缺陷有关的内容，不能从该现有技术得到相应的技术启示。而且，即使记载了技术缺陷，还需进一步考虑该技术缺陷是否与区别技术特征实际解决的技术问题以及技术启示的认定有关。”

如在“河北宝源工程橡塑有限公司、泰安现代塑料有限公司专利行政管理(专利)再审审查与审判监督行政纠纷案”一案中，最高院指出“本领域技术人员面对附件2及其需要解决的技术问题时，需要改进附件2,必然是在与附件2的“拉伸方法相同、结合处强度相同”的基础上，去考虑“绞合线的条数与锚固力、分散力”的关系。而附件2（中文译文第2页第2段）限定了节点不拉伸的多个条件:“（1）肋被平行拉伸且延伸量相同；（2）串联肋的横截面类似，使得一组肋拉伸完成后且未超过预定点前，开始拉伸相邻肋”；此外，附件2还记载:（3）薄膜开孔间距与大小对结点未定向拉伸至关重要（中文译文第2页第3段）；（4）薄膜开孔间距、大小及形状一定要建立恰当的联系（中文译文第3页第2段）；（5）起初薄膜上的网孔间距对于本发明的正常生产是重要的（中文译文第3页倒数第2段）。显然，“孔的排布与最终网状结构之间的对应关系”与“结点是否被拉伸定向”直接相关。更确切地说，附件2中公开的技术内容，包括拉伸方法、起始材料、孔的排布、孔的间距、孔的大小及形状均决定了最终网状结构的结点不能被拉伸定向，或者说是直接原因。也就是说，虽然附件2附图9、10公开了“特定六边形结构”，但是附件2其他有机组成部分却要求“结合处不被拉伸定向”，因此附件2存在将“特定六边形结构”这一技术特征应用到附件1（结合处必须拉伸定向）的技术障碍，或者反向教导。”

《审查指南》中规定，所谓技术偏见，应该是指某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对技术领域的研究和开发。

如果发明创造克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这项发明创造具有创造性。

因此，构成影响一项发明创造的技术偏见，应该是普遍存在的，而且是偏离客观事实的。

而《审查指南》并未规定技术偏见必须是申请日或者优先权日之前存在的，其甚至可以在申请日或者优先权日之后仍然存在，关键是如何证明技术偏见的存在。

综合以上规定和解释，“反向技术教导”和“技术偏见”相比较，其相同点在于：无论是“反向技术教导”的现有技术，亦或是“技术偏见”的现有技术，都会阻碍本领域技术人员对最接近现有技术中存在的技术问题进行改进和研究。甚至可以说，它们给出的技术启示，均是与本领域技术人员要解决特定技术问题的技术手段相反，从而阻碍本领域技术人员解决特定的技术问题。

但两者在司法实践关于创造性评判中，又有诸多的不同！

一、“反向技术教导”的现有技术与“技术偏见”的现有技术证据提供者不同。

“反向技术教导”的现有技术证据通常由专利权人的相对方提供，如专利权无效宣告请求人。而“技术偏见”现有技术的证据通常是由专利权人自己提供，用于自证其要求保护的技术方案克服了技术偏见。

二、两者证据提交程序不同。

“反向技术教导”现有技术证据通常在初次请求时提交，且不可补充提交证据。“技术偏见”的现有技术证据可补充提交证据。

专利权人证明其专利技术方案克服了技术偏见，其证据提交可以在无效程序进行中，当无效决定对其不利，其仍然可以在行政诉讼程序中补充提交。

三、专利克服技术偏见的特殊性还在于，通常要求在专利申请阶段就必须在专利申请文件中具有明确记载。司法实践中，最高院也多次在判决中进行了说明，并且已有直接仅仅因为没有在申请文件中明确记载就否定了该专利的创造性的判决案例，该要求已被明确提出，是一个需要高度重视的问题。

如在“蒂森钢铁股份公司诉专利复审委员会专利无效行政纠纷案”一案中，法院指出“就本案而言，首先，对于克服了技术偏见的发明创造而言，发明人应该将该技术偏见明确记载在专利申请文件中，并说明该发明创造对克服技术偏见所作出的贡献之所在，而本专利的说明书中并无这样的相关记载。”

如在《胡荣良与国家知识产权局专利复审委员会行政裁决申诉行政裁定书》中，最高院指出“对于克服技术偏见的发明创造而言，发明人应当将技术偏见明确记载在专利申请文件中，并说明该发明创造对克服技术偏见的贡献之所在。然而，本专利文件并没有关于存在技术偏见的任何记载，也没有记载如何克服技术偏见而对现有技术作出贡献。胡荣良据此认为本专利具有创造性的理由没有法律依据，本院不予支持。”
 

四、两者的现有技术证据要求不同。

“反向技术教导”的现有技术证据没有特殊要求，通常是专利权人的相对方提供的一篇现有技术文献，常表现为一篇已公开的专利文件、学术期刊亦或是公知常识证据等。

而技术偏见要求达到证明“普遍存在”的程度要求，“技术偏见”的现有技术证据，通常排除了专利文献，其要求可视为等同于公知常识证据。

如在“蒂森钢铁股份公司诉专利复审委员会专利无效行政纠纷案”一案中，法院指出“关于蒂森公司提交的证明技术偏见的证据1、1997年2月15日公开的《journal of material science》－《钛对半处理非取向电工钢板的磁性能的影响》，2、cn1112962a专利。本院认为，证据1仅为一篇学术研究论文，其只是研究了钛对半处理非取向电工钢板的磁性能的影响，尚不足以证明文中的观点已经是本领域中普遍存在的而且是偏离客观事实的技术偏见，证据2也仅是专利权人“发现极细小的析出物在消除应力退火的过程中阻碍晶粒长大。”

如在“陈忠义与专利复审委员会实用新型专利权无效行政纠纷再审案”一案中，最高院指出“根据本院查明的事实，陈忠义提交的附件5只能证明“螺丝空调架易振散，不牢固”这一观点存在于陈忠义所在的浙江省余姚市低塘久久电器厂为推广本专利的宣传广告中，不能证明该观点在所属技术领域技术人员中普遍存在。因此，陈忠义关于本专利克服了技术偏见的主张，本院不予支持。”

如在“武田药品工业株式会社与国家知识产权局专利复审委员会、四川海思科制药有限公司、重庆医药工业研究院有限责任公司发明专利权行政纠纷再审审查行政纠纷案”一案中，最高院指出“海思科公司和重庆研究院在无效宣告请求审查程序中提交的证据2、3、5、6公开于本专利的优先权日之后，在评价本专利的创造性时不能作为现有技术使用。即便考虑证据2、3、5、6的技术内容，其中也没有公开本领域认定曲格列酮优于吡格列酮因而在糖尿病的治疗中倾向于不选择吡格列酮的技术内容。况且，科学技术总是处在不断的发展变化之中，有时还会出现曲折反复，优先权日之后的技术状况不必然与之前的技术状况一致，仅仅因为一些文献中没有选择吡格列酮作为胰岛素敏感性增强剂而选择了其他类型的胰岛素敏感性增强剂，并不能说明吡格列酮具有副作用从而不适于作为人类药物。此外，证据4、7和8不涉及吡格列酮的研究，并不能表明吡格列酮不能用作胰岛素敏感性增敏剂，不代表现有技术中没有对吡格列酮进行研究。以上内容远不能形成吡格列酮不适用于人类药物的普遍认识，也不可能阻碍人们对相关技术领域的研究和开发。武田药品工业株式会社主张本专利由于克服了本领域的技术偏见而具备创造性的理由，不能成立。”

参考文献：

1.《中华人民共和国专利法》

2.《专利审查指南》

3.最高人民法院（2018）最高法行申8105号裁定书

4.最高人民法院（2019）最高法行申5817号裁定书

5.北京高级人民法院(2017)京行终249号判决书

6.最高人民法院（2019）最高法行申3001号裁定书

7.北京市第一中级人民法院（2002）一中行初字第305号判决书

8.最高人民法院(2012)知行字第34号裁定书

9.最高人民法院（2012）知行字第41号裁定书

10.最高人民法院（2019）最高法行再268号判决书

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：袁辰亮 律师 专利代理人

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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