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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：陈鹏玮
原标题：拦不住的广告——从优酷猎豹之争说起
休闲时间随手打开优酷/爱奇艺/腾讯视频追剧磕糖已经成了我们的娱乐方式，但对于已经适应了快餐文化的网友来说,阻挡在美好剧情之前的长达90秒的广告,让大家未免有些“难以忍受”，甚至只有10秒的广告也让观众有点失去耐心。
对于消费者来说，要想不看广告就要分别购买各大视频网站的会员，这对于多年来习惯于享受免费网络资源的人来说,显然并非首选。如果有浏览器可以屏蔽视频网站的广告,你会喜欢吗？恐怕可能很多人都会毫不犹豫地选择使用。
但是，一款能够实现“广告拦截”的浏览器是否合法？本文结合优酷视频诉猎豹浏览器不正当竞争一案，对“广告拦截”进行初步分析。
案情提要
原告：合一信息技术（北京）有限公司（以下简称合一公司）。
被告：北京金山网络科技有限公司等（以下简称金山公司）。
原告合一公司为视频网站优酷网的经营者，其向用户提供的视频服务包括两种方式：免费加视频广告模式；收费模式。被告金山公司开发并提供的猎豹浏览器具有过滤视频广告的功能，该功能可以过滤原告优酷网中免费视频的片头广告。原告合一公司认为被告金山公司的上述行为构成不正当竞争行为，违反了反不正当竞争法第二条有关诚实信用原则的规定，构成不正当竞争行为。但被告金山公司对此不予认可，其认为被诉行为并未违反上述规定，并同时提出了双方不具有竞争关系、技术中立原则、恶意广告以及公共利益等抗辩理由。
审判结果
一审法院北京市海淀区人民法院经审理认为，被告金山公司提供的具有广告过滤功能的猎豹浏览器的行为构成不正当竞争行为，对原告合一公司的起诉理由予以支持，遂判决被告金山公司赔偿原告合一公司30万元。
金山公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。
评论
本案的争点主要归结为以下几个方面：
一、被告主体是否适格
本案包括三被告，被告一北京金山安全软件有限公司，住所地北京市海淀区；被告二贝壳网际(北京)安全技术有限公司，住所地北京市石景山区；被告三北京金山网络科技有限公司，住所地北京市石景山区。
根据提供的证据显示，三被告都与猎豹浏览器有关，分别提供开发与维护服务或者下载服务，但是，被告二仅在2013年3月11日之前经营猎豹网站，而原告合一公司提供的证据并不能证明在此时间之前的猎豹浏览器具有“拦截广告”的功能，故此被告二主体不适格，被告一、被告三主体适格。
本案中争议之处在于，判决驳回诉讼请求是否合适，值得思考。有观点认为：民事诉讼法对于被告的主体资格问题规定仅要求起诉时“有明确的被告”，即证明被告真实存在，至于被告是否为争议的法律关系主体、是否应当承担民事责任，在所不问。如果人民法院经过依法审理，最终确认被告不应承担民事责任，可以判决驳回原告的诉讼请求。
也有观点认为：驳回起诉是对程序意义的诉权作出的评价，驳回诉讼请求是对实体意义上的诉权（又称胜诉权）的评价；在审判实践中，驳回诉讼请求的案件须将庭审过程全部结束，而驳回起诉的案件，即使有些已进行了开庭审理，因其解决的就是程序问题，所以庭审过程不必完全走完。从这个意义上说，裁定驳回起诉在此处似乎更加合适，其主要依据是《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第139条规定：“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”对于本案的裁判，笔者持保留意见。（留作读者讨论）
二、经营内容不同是否构成竞争关系
在不正当竞争纠纷案件的审理中，法官原则上会首先对竞争关系是否存在予以判断。之所以首先对这一事实予以确认，是因为通常认为，只有具有竞争关系的经营者的竞争行为才可能会对其他经营者的经营活动造成损害，并最终损害竞争秩序，从而对反不正当竞争法所保护的利益造成损害。
对竞争关系的判定是认定不正当竞争行为中常有争议的问题，在传统的反不正当竞争案件中，我国司法实践通常以当事人之间具有直接竞争关系作为适用反法的基本前提，认为在认定不正当竞争行为时，除了要具备一般民事侵权行为构成要件，还要注重审查是否存在竞争关系。然而，随着经济的发展，市场中非同业经营合作与竞争的态势愈加明显，这造成非同业经营者之间的不正当竞争行为发生频率逐年增高。对此，不少学者提出了对竞争关系进行宽泛化解读的观点。
回归反法，对于何为竞争关系，反不正当竞争法中并无明确规定，但通过对反法具体规定的分析，法院指出，竞争关系的构成既不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有损人利已的可能性。至于其是同业经营者还是非同业经营者，其是现实的经营者还是潜在经营者，均不会影响竞争关系的认定。
在第四次全国法院知识产权审判工作会议上，最高人民法院副院长陶凯元强调，“根据新法关于公共利益、经营者利益和消费者利益一体保护的精神，竞争关系并非认定不正当竞争或者提起不正当竞争之诉的条件。”
本案中，被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，影响原告的交易机会和广告收益，使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益，故原告与二被告间存在竞争关系。
三、合一公司的经营行为是否应受到反法保护
反法目的在于维护合法有序的市场竞争秩序。每一经营者的经营行为，只要未违反法律规定及诚实信用原则，均应得到反不正当竞争法的保护。如果经营者正常合法的经营行为随时可能会被其他经营者破坏或干涉而无法得到救济，则必将会对市场竞争秩序造成实质损害。
商业模式本身不是反法保护的对象，比如快餐行业的肯德基、麦当劳采用的商业模式基本相似，但其中一方并不能以此请求认定另一方构成不正当竞争。但是商业模式的完整性是收到反法保护的，比如收费软件的完整受到反法保护（当然也可能涉及著作权法的保护），采用不正当手段进行破解可能构成不正当竞争。进一步分析，其实只要经营者在其所从事的经营活动中未违反反法第二条之规定，那么无论采用何种商业模式，其基于这一商业模式及其完整性而获得的合法利益均应受到保护。
本案中并无证据证明合一公司采用的“免费+广告”模式已超出合法经营、自主决策的范围，亦或不正当、不合理地限制甚至侵害了消费者的合法权益。相反，合一公司以其自主经营方式获利，在满足企业发展需要、不断丰富视频内容服务的同时，也为消费者提供了不同选择，自主选择“付费+免广告”或 “免费+广告”（后文将结合聚力案分析）。此外，消费者如不愿接受合一公司所提供服务内容或模式，亦可转而选择市场中其他相关经营者的服务。故合一公司在本案中通过正当经营、合法竞争所获得的利益，应当受到法律保护。
同时，根据原国家工商行政管理总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》的规定:“互联网广告活动中不得提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。”这一禁止性规定足以说明,原国家工商行政管理总局已明确将屏蔽广告行为认定为不正当行为。
“互联网专条”进一步通过立法将这一类不正当竞争行为直接纳入到法律规则调整的范围。比如在优酷公司与百度公司等袋鼠遥控App屏蔽广告一案中，海淀法院认为用户通过百度开发的“袋鼠遥控”APP直接获取优酷视频播放服务，从形式上看破坏了优酷公司提供的网络服务正常运行；从本质上看，损害了优酷公司本可获得的经营利益。属于“互联网专条”第二款第四项规定的其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
根据法律适用的原则，当被诉行为落入反法第二章规定的不正当竞争行为时，即使此时原则条款可能与第二章的条款适用殊途同归，仍应该应优先适用第二章条款。虽然二审尚未宣判，但笔者相信，“互联网专条”将在未来的不正当竞争案件中得到更多适用。
四、技术中立原则主张是否成立
金山公司主张视频广告过滤技术属于新技术，依据技术中立原则，不应当认定构成不正当竞争。
技术本身并不会构成不正当竞争，技术本身的中立绝不是指技术使用行为的中立。技术本身是修改部分视频播放时的参数，而不是过滤广告，将该技术用于过滤广告是技术的一种具体使用行为。也就是我们常说的“卖刀并不违法，但将刀用于伤人则是违法”。技术中立不会鼓励技术的滥用，也不会容忍将技术行为凌驾于他人的合法权益之上。
五、公共利益免责的主张是否成立
1、何为公共利益
关于公共利益，一直有多种学术观点，一是社会整体利益说，如我国宪法学者范进学等坚持此观点，公共利益是社会基于共同需要所体现的利益形态；二是多数人利益说，如社科院余少祥研究员认为，公共利益是不特定多数主体利益相一致的方面；三是个人利益总和说，比如英国法学家杰里米·边沁认为公共利益是组成共同体的若干成员的利益的总和；四是抽象秩序说，新自由主义代表人物、英国法学家哈耶克认为，公共利益不指向任何特定的具体目标，而是一个整体，是一种抽象的秩序。
2、反不正当竞争与公共利益
商业行为有利己的冲动，近年来，随着市场经济改革的深入，市场竞争行为愈发激烈，经营者往往只顾追求自身的利益，却罔顾其他市场参与者，如其他经营者和消费者的合法利益，甚至于触碰公共利益。
为此，原反法第二条第二款对不正当行为进行了阐释，反法规定：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。学者们对该条文也进行了解读。其中，有的学者认为反法只保护经营者与消费者的合法利益，公共利益不在其保护范围之内。而有的学者则持相反主张，反法保护公共利益，这符合立法的目的与宗旨，甚至将公共利益作为其首要的保护对象。
在新反法中，更进一步设置了“互联网专条”，第十二条第二款规定列出：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，其中第四项为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
笔者认为，反法属于经济法，经济法的属性是社会法，与其他经济法部门一样，反法的立法理念是社会本位，公共利益不言自明的在其保护范围之内。有人误认为反法只是保护竞争者利益的一种工具，这一观点恰恰是因为停留在了浅层，忽视了法律深层次的价值。当然，从另一个角度看，社会秩序、良好的市场竞争规则也有利于保障各市场参与者充分维护自身的合法权益。我国反法的保护客体是多元的，但是归根到底，维护公共利益是其立法本意。
3、公共利益免责
回到本案，因猎豹浏览器具有视频广告过滤的功能，而相当数量的用户确实希望能够过滤视频广告而直接观看视频，因此，对被诉猎豹浏览器的提供行为在相当程度上“满足”了用户的需求，似乎有利于该部分用户的利益。但是法院同时指出，这一行为虽然看似有利于消费者，却存在着其他方面的影响。
第一点，从短期看，可能会影响网站的商业模式，比如网站的主要商业模式由“免费+广告”变为完全收费模式，一旦成为此模式，原来消费者对时间成本或经济成本的选择权将不存在，只能通过付费观看视频，从这点看短期就可能损害消费者的利益。
第二点，从长远看，这一情形必然将对视频平台以及著作权人的利益造成损害，不利于行业的发展，挫伤著作权人等上传视频的积极性，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从长远看，既损害了消费者利益，同时又损害了平台以及内容制作者的利益，也对营造良好的市场环境不利。
另一方面，《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条规定：除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。这一商业模式虽然并不一定“善意”，但正常的商业模式也不影响纳入“恶意”的范围，对广告的拦截难称合法。
与本案类似的聚力与大摩一案，大摩公司提供的ADSafe净网大师对聚力旗下PPTV网站的广告进行了拦截，聚力诉称净网大师软件使用技术手段恶意拦截PPTV网站合法广告，侵害了聚力公司及其广告客户的正当权益。上海知识产权法院在二审判决书分析到，聚力公司提供的两种选择，实际上是向不特定的用户发出的两种不同内容的要约，用户一旦选择其一进行点播，实际为承诺，双方达成一致意思表示，用户点播后即对双方产生约束力。期间，聚力公司遵循意思自治原则，用户一旦自主选择“免费+广告”方式观看视频节目，实应视为用户与聚力公司达成了一份观看视频节目的协议，双方当受约束，基于该模式聚力公司与用户产生的约定利益，他人不得损害。这一分析与本案的分析采用不同角度，从反法第二条以及民法诚实信用原则出发，同样推得“广告拦截”侵害消费者及经营者合法利益，在这个逻辑基础上再进一步推理，这一行为必然会损害公共利益。
实际上，最高人民法院已经在百度诉360不正当竞争案件的再审裁定中已经明确了“非公益必要不干扰原则”,即网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性。互联网环境下的竞争应在尊重其他经营者对其产品和服务自主的基础上展开,其他经营者在没有达到“公益必要优先”的情况下,不能施以任何干扰,否则构成不正当竞争。
以上分析已经说明，即便从消费者角度进行考虑,被诉行为虽看似有利于消费者,但其将对视频网站的商业模式及生存空间造成严重影响,最终的成本仍需要消费者自行买单。这一竞争看似维护“公共利益”，但是长期来看是对互联网生态的破坏，必将损害长远的公共利益，因此这一行为不适用公共利益免责。
结语
日前，海淀法院已受理优酷信息技术（北京）有限公司诉双核、极速、小白、星辰浏览器一案，四被告向用户推荐提供去除广告插件，故优酷以不正当竞争为由分别将杭州比更科技有限公司、深圳市象塔科技有限公司、四川盛趣时代网络科技有限公司、北京天之歌者科技有限公司四家网站运营商诉至法院，要求四家浏览器运营商立即停止拦截视频播放前及暂停中广告的行为，并赔偿优酷公司相关经济损失50万至155万元不等，目前，案件正在进一步审理中，我们也期待着案件的审判结果。
现行的“免费+广告”模式一方面可以让广大消费者看到优质视频资源，另一方面为创作者及运营商提供较为对等的回报，是一种行之有效的经营手段，也未见突破法律边界之处。同时，我们也欣喜的看到，被免费“惯坏了”的观众越来越少，而越来越多的观众选择购买“会员”，欣赏“无广告”、“更清晰”的视频资源。
实际上，没有“拦不住的广告”，只要形成尊重知识产权的环境，形成“为知识付费”的习惯，内容提供者和受众也必将达到共赢，难熬的“广告”也必将消失。
参考文献
【1】熊洋. 民事诉讼当事人适格问题研究[D].武汉大学,2012.
【2】叶明,陈耿华.互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境与进路[J].西南政法大学学报,2015,17(1):80-86.
【3】北京市海淀区人民法院，(2013)海民初字第13155号.
【4】北京市第一中级人民法院，(2014)一中民终字第3283号.
【5】上海知识产权法院，(2016)沪73民终34号.
【6】北京市海淀区人民法院，海淀法院适用“互联网专条”规制屏蔽网络广告行为，http://bjhdfy.chinacourt.gov.cn/article/index/id/M6iwMDAwNTAwMiACAAA/page/2.shtml
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：陈鹏玮
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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