知识产权损害赔偿计算方式的通用性探讨——以侵权获利为视角

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原标题：知识产权损害赔偿计算方式的通用性探讨——以侵权获利为视角

根据我国的民事权利救济原则，知识产权损害赔偿的主要原则是填平原则，即赔偿的目的是填平权利人的损失。而适用侵权获利方式计算损害赔偿以补偿权利人损失的内在逻辑在于，在通常情况下，侵权人因侵权的直接获利，属于权利人本应获得的利益，权利人本应获得而未获得的利益可以等同于侵权行为给权利人造成的损失。然而，知识产权侵权案件涉及的情况纷繁复杂，侵权人的获利并不能总是与权利人的损失等同，而此类情形在知识产权侵权领域并不少见。部分特定类型的案件裁判也反映了侵权获利这一计算方式在适用上的局限性。

近日，最高人民法院印发《关于全面加强知识产权司法保护的意见》，针对当前知识产权司法保护中的重点难点问题，提出了一系列举措，如何“有效提高侵权赔偿数额”也是重点难点问题之一。《中美第一阶段经贸协议》要求中方针对盗窃知识产权的行为提供威慑力级的民事救济和刑事制裁，其中也包括提高预先确定的损害赔偿金额【1】。知识产权损害赔偿的有效提高需要多角度解决，而其中如何用科学有效的方式计算损害赔偿是不可回避的要点之一。实际上，司法实务界与学理界一直在不断探索，希望能够找到计算知识产权损害赔偿的通用办法，以期统一司法标准，抑或增加权利人和行为人的可预期性。然而，随着司法实践的不断深化，赔偿计算的理念一脉相通，通用计算方式却一直很难得到广泛认同和肯定。

根据我国《商标法》、《专利法》和《著作权法》的规定，知识产权侵权损害赔偿金额的计算方式包括四种：权利人的实际损失，侵权人的侵权获利，许可使用费的倍数，法定赔偿。关于几种计算方式的适用顺序问题，理论界和实务领域多有研究成果，但从实践来看，除了适用比例最高的法定赔偿外【2】，依侵权获利作为计算依据的案件逐渐增多。其原因一方面包括取证现实，即侵权获利往往可以通过侵权人的账簿、税务记录、销售平台的销售记录等材料证明，结合证据出示令等证据挖掘措施的推进，较其他计算方式较为便利；另一方面相关司法解释也明确了计算侵权获利的较固定的具体计算方法【3】，使得侵权获利这一计算方式在实践中运用率和接受度不断提高。那么，以侵权获利计算损害赔偿数额是否可以成为所有知识产权侵权案件中的通用计算方式呢？

根据我国的民事权利救济原则，知识产权损害赔偿的主要原则是填平原则，即赔偿的目的是填平权利人的损失。而适用侵权获利方式计算损害赔偿以补偿权利人损失的内在逻辑在于，在通常情况下，侵权人因侵权的直接获利，属于权利人本应获得的利益，权利人本应获得而未获得的利益可以等同于侵权行为给权利人造成的损失。然而，知识产权侵权案件涉及的情况纷繁复杂，侵权人的获利并不能总是与权利人的损失等同，而此类情形在知识产权侵权领域并不少见。部分特定类型的案件裁判也反映了侵权获利这一计算方式在适用上的局限性。

一、部分商标侵权案件可能不适宜以侵权获利作为损害赔偿计算依据

尽管我国《商标法》及相关司法解释并未对反向混淆作出明确规定，但是司法实践中已经有案例将反向混淆作为侵权行为的一种表现形态予以考量。例如，在最近公布的2019年中国法院50件典型知识产权案例之一“MK”案【4】中，浙江省高级人民法院指出，“反向混淆”是指由于在后诉争标识的使用，使得相关公众可能会误认为在先使用商标的商品或服务来源于在后使用标识的经营者，或与在后使用标识的经营者之间存在某种经营上的联系。显然，在反向混淆成立的情况下，在后使用者的商标具有较高的知名度，以至于他人在先注册或使用的商标商誉被淹没，无法发挥识别作用。因此，反向混淆情形中的在后使用者往往不具有攀附、利用在先商标商誉的目的，这是反向混淆与正向混淆的一个显著区别。

在前述反向混淆情形下，可能并不适宜以侵权获利作为损害赔偿计算依据。因为，被控侵权人，即在后使用者所获利润，并非利用原告商标的商誉所得，也很难认定为原告作为权利人本应获得的利润，故被告获利与原告损失之间的相等关系较难成立。

有观点认为，相较于正向混淆，“卡斯特”案【5】的情形更类似于反向混淆。在该案中，二审法院以被告侵权获利为依据确定了超过3000万元的损害赔偿数额。但是，最高人民法院在再审判决中认为，赔偿数额应当与侵权行为之间具有直接的因果关系；尽管原告提交了证明被告销售情况的相关证据，综合考虑双方各自商标及商品的知名度情况、该案侵权行为的具体表现方式等因素，原告主张以被告的获利为依据确定赔偿数额，应当证明被告所获得的利益与侵权行为之间的因果关系，即该获益系因侵害其商标权而直接获得。由于在案证据难以证明被告获利全部系原告商标权所致，加之原告请求以案外人的利润率作为计算赔偿数额的依据并无法律依据，最高人民法院最终在考虑涉案侵权行为具体表现形式、涉案商标的使用和知名度情况等因素的基础上，酌定赔偿数额为50万元。反向混淆的特殊侵权情形，是最高人民法院认为难以在在后使用者获利与侵权行为之间建立因果关系的关键，也是赔偿数额大幅调整的主要原因。

在“新百伦”案，尽管广东省高级人民法院并未明确提出“反向混淆”的概念，但其在认定侵权是否成立时认为，新百伦公司使用“新百伦”商标的行为“足以使相关公众将‘新百伦’标识与新百伦公司的特定商品产生联系，误以为该被诉侵权标识就是新百伦公司的商标，从而非法阻止了注册商标权人周乐伦在核定使用的商品上使用自己注册商标的权利，致使周乐伦在其制造、销售的鞋类产品上使用其‘百伦’、‘新百伦’注册商标时，相关公众会产生关于周乐伦使用的商标是假冒新百伦公司的商标，周乐伦攀附了新百伦公司的商誉，侵害了新百伦公司的商标权等错误认识。”在认定新百伦公司的赔偿数额时，法院认为“鉴于新百伦公司企业本身的经营规模、市场销售量和较高的企业声誉，尤其是被诉侵权产品上使用了新平衡公司具有较高市场商誉的“N”、“NB”、“NEWBALANCE”商标，故消费者购买新百伦公司商品更多地考虑“N”、“NB”、“NEWBALANCE”商标较高的声誉及其所蕴含的良好的商品质量，新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标，周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔，周乐伦主张以新百伦公司被诉侵权期间的全部产品利润作为计算损害赔偿数额的依据，理由不成立，本院不予支持。”法院根据新百伦公司提交的《资产评估报告》中的“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率，确定了新百伦公司在被诉侵权期间因侵权所获得的利益。

从以上案件的裁判情况可以看出，在反向混淆情形下，只有在原告能够举证证明被告所获得的利益与侵权行为之间的因果关系，即该获益系因侵害其商标权而直接获得的情况下，才能够适用侵权获利的计算方式；并且，在适用侵权获利计算方式的情况下，应当将确定损害赔偿的依据限定在因侵权直接获得的利益范围内，即，被诉侵权标识对于被告获利的贡献范围内，这也是比例原则在知识产权损害赔偿领域的体现。因此，有法官提出，在适用侵权获利方式计算损害赔偿数额时，可以采用“四步裁量法”，即损害计算方法的选择、获利证据采信、利润率裁量、贡献率裁量【6】。

二、许诺销售等侵犯专利权行为不适宜以侵权获利作为损害赔偿计算依据

在专利侵权领域，也存在不适宜以侵权获利为依据计算损害赔偿数额的情况。例如，在仅有许诺销售行为，而没有制造和销售行为的专利侵权案件中，一方面，侵权人很可能尚未因许诺销售行为实际获利，另一方面，即使侵权人已有获利，也很难将侵权人获利与其许诺销售行为建立起联系。

有一种观点认为，在专利权人不能证明许诺销售行为给其造成损失或行为人因为许诺销售获利的情况下，许诺销售者只需承担赔偿权利人合理维权费用的责任【7】。例如，在北京天汇万博科技发展有限公司与沈其衡侵害实用新型专利权纠纷上诉案中【8】，北京市高级人民法院认为，“鉴于天汇万博公司实施的系许诺销售的侵权行为，天汇万博公司未通过该行为获得直接的经济利益，该行为亦未给沈其衡造成直接的经济损失，因此，沈其衡主张天汇万博公司应赔偿其因侵权行为造成的经济损失的诉讼主张，缺乏依据，本院不予支持。”

有法官指出了支持该观点的三点理由：其一，许诺销售行为可能给权利人造成的损失是其交易机会的丧失，但是，专利权人的实际损失通常只包括专利权人自己在实施专利方面的利润损失，以及专利权人许可他人实施专利的许可费损失，从相关司法解释的规定来看，“交易机会的丧失”并未纳入衡量权利人实际损失的因素；其二，侵权法重在维护固有利益，而“交易机会的丧失”属于合同法上信赖利益损害赔偿的范畴，因侵权行为而主张交易机会丧失的损害赔偿，目前并无相关法律制度或学理上的支持；三，于许诺销售而言，侵权人仅是作出了销售侵权产品的意思表示，实际销售行为毕竟尚未发生，也未必确定发生。在这种情况下，认定专利权人已经遭受实际损失或认定侵权人已经获得违法所得，未免牵强【9】。

上述案例和司法实务界的观点反映出，在仅有许诺销售行为的专利侵权案件中，许诺销售者的获利与权利人的损失之间是否等同，可能较难确定，在无法确定二者之间因果关系的情况下，需要另寻其他思路。例如，在无法证明权利人因侵权人的许诺销售行为遭受损失的情况下，可以判决侵权人不承担赔偿责任。

三、部分著作权侵权案件适用侵权获利方式计算损害赔偿数额时亦持谨慎态度

传统著作权侵权案件中，侵犯改编权的情形在适用侵权获利方式计算损害赔偿数额时亦应当着重考虑作品贡献率问题。例如，在一件侵犯改编权案件中，法院认为，被告在产品包装上使用改编作品是促使消费者选择购买被告产品的因素之一，但并不是唯一因素，被告所采取的营销手段、广告投入以及其自身品牌效应等均会对被告产品的销量产生影响，因此不宜将被告的营业收入作为计算违法所得的基础【10】。上述判决的逻辑反映出，在侵犯改编权案件中，侵权人的获利同样有两个来源，其一是侵权人对于原作品的利用，其二是侵权人自身的智力投入与正当经营。参照前述“卡斯特”案与“新百伦”案的裁判思路，在此情况下，如果适用侵权获利计算方式确定损害赔偿数额，亦应当在裁量侵权人获利数额的基础上，考虑侵权人对原作品的利用对于侵权人获利的贡献率，由此确定侵权人因侵权直接获得的利益。

实际上，涉及“游戏直播”的新型著作权侵权案件与侵犯改编权的情形亦有共通之处。在“梦幻西游”案【11】中，广东省高级人民法院在酌定损害赔偿数额时，即考虑并详细论述了涉案游戏因素对于游戏直播平台获利的贡献程度，“游戏本身是游戏直播的基础，也是游戏直播获得盈利的必要因素，但游戏直播获利并非仅来源于游戏本身的价值贡献。人气火爆的游戏主播、运营稳定的直播平台，均是游戏直播获利的重要因素。网易公司主张其应获得被诉游戏直播行为的全部获利，该主张实质上未考虑直播平台在游戏直播产业新兴时期培育相关市场的价值贡献，也忽略了游戏主播自身能力等非游戏因素的价值贡献，如果予以全额支持，将使游戏著作权人获得超出其著作权价值的不当利益。”由此，游戏直播经营者的获利同样有两个来源，其一是游戏直播经营者对于游戏的利用，其二是游戏直播经营者自身的智力投入与正当经营。法院在该案中对于确定侵权获利中作品贡献率的考量，对于类似案件是具有借鉴意义的。

四、部分不正当竞争案件可能不适宜以侵权获利作为损害赔偿计算依据

在部分不正当竞争案件中，尤其是破坏他人竞争优势，而非利用他人竞争优势的不正当竞争案件中，能否以被告的侵权获利作为确定损害赔偿数额的依据，仍需具体考量侵权人获利与其不正当竞争行为之间的因果关系是否成立，侵权人获利与权利人损失是否等同。本文以披露商业秘密的不正当竞争案件为例进行具体分析。

针对披露商业秘密的不正当竞争案件，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。该规定中的商业秘密研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益等因素，实际上是原告损失的构成部分，因此，根据该规定，在披露商业秘密的不正当竞争案件中，应当以原告损失为依据确定损害赔偿数额，而不应适用被告侵权获利的计算方式。该规定的内在逻辑在于，在披露商业秘密的不正当竞争案件中，侵权人实际上是以破坏权利人知识产权为手段，企图削弱权利人的竞争优势，在此情况下，侵权人获利与其不正当竞争行为之间的因果关系并不明确，因此，在该类案件中以侵权人获利为依据计算损害赔偿数额是不适宜的。同时，侵权人很可能并未因披露商业秘密行为而直接获利，如果以被告侵权获利确定损害赔偿数额，可能导致原告的损失不能够得到有效的弥补。

 
需要指出的是，谨慎适用侵权获利计算方式并不意味着降低知识产权侵权赔偿力度。正如上述分析，机械适用侵权获利推算原告的损失，有时可能导致过量填平，比如在商标反向混淆、许诺销售侵犯专利权产品等情形下，但有时可能导致填平不足，例如披露商业秘密的行为。因此，在不同类型知识产权的不同侵权行为的具体情形中，需要考虑个案情况，对于选择何种方式计算或者推算损害赔偿数额制定具体的策略。

在加大赔偿力度，使司法判赔额体现出知识产权市场价值的同时，我们观察到诸多案件的裁判也一直在提倡和不断践行精细化的个案分析理念，将比例原则的精神、内在逻辑运用到科学确定损害赔偿数额中。权利人损失的计算方式是否科学、是否合理，无疑将影响填平原则的实现。同时，权利人损失数额也是惩罚性赔偿适用的基础，对于恶意的、情节严重的知识产权侵权行为，以科学确定的权利人损失为基础，确定合理的惩罚倍数，才能够最终确定符合比例原则、彰显出知识产权市场价值的损害赔偿数额，达到有效提高侵权赔偿数额的目标。

随着知识产权的市场价值日益得到认可，权利人等当事人诉讼能力的不断提高，以及对知识产权市场价值认知的进步，权利人的诉请赔偿额也在不断攀升，如何科学地、准确地确定知识产权损害赔偿数额，将是诉讼实践面临的难点问题，有不少专家指出，将经济学计算引入损害赔偿数额确定中可能是解决该问题的有效方法之一【12】。当事人在举证中说明具体的赔偿额计算公式及依据，甚至聘请经济学分析专家出庭，法院参考经济学专家的意见对损害赔偿数额作出判断，无疑将有利于知识产权侵权案件高判赔额的精细化裁判【13】。而在损害赔偿经济学分析模型构架之时，如何将知识产权的法律视角、侵权行为的具体情形、民事损害赔偿的原则理念融入其中，设置客观科学的底层逻辑，可能决定损害赔偿计算方法的探索方向。谨以此文抛砖引玉，希望能够引发更多的思考与讨论。

注：

【1】 《由《2019年中国WTO合规报告》展望中美第二阶段经贸谈判知识产权的交锋》，SHIPA，链接https://mp.weixin.qq.com/s/KNwys_RvWx6cNDhDIN5yYw，最后访问日期2020年4月26日。

【2】 参见《司法判赔额的高与低——兼议高额赔偿为何需要经济学计算》，宋健，江苏省高级人民法院二级高级法官 全国审判业务专家。

【3】 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十四条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2015]4号）第20条第2款。

【4】 浙江省高级人民法院，(2018)浙民终157号。2019年中国法院50件典型知识产权案例，链接http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-320.html，最后访问日期2020年4月26日。
【5】 最高人民法院，(2014)民提字第25号。

【6】 参见《知识产权侵权获利赔偿裁量权规范研究》，张敏，上海市徐汇区人民法院知识产权审判庭。

【7】 《专利领域许诺销售侵权赔偿经济损失的思辨》，欧宏伟，深圳市中级人民法院知识产权法庭。

【8】 北京市高级人民法院，（2009）高民终字第4011号。

【9】 《专利领域许诺销售侵权赔偿经济损失的思辨》，欧宏伟，深圳市中级人民法院知识产权法庭。

【10】 参见浙江省高级人民法院，（2016）浙民终118号。

【12】 广东省高级人民法院，（2018）粤民终137号。

【13】 参见《司法判赔额的高与低——兼议高额赔偿为何需要经济学计算》，宋健，江苏省高级人民法院二级高级法官 全国审判业务专家。

【13】 同上注。

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编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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