2019年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例

01

网络游戏“换皮”抄袭的著作权侵权认定案

——苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司著作权侵权纠纷案

案件信息

案号：苏州中院（2015）苏中知民初字第00201号

江苏高院（2018）苏民终1054号

原告：苏州蜗牛数字科技股份有限公司

被告：成都天象互动科技有限公司，北京爱奇艺科技有限公司

裁判要旨

著作权法保护的“表达”不仅指“表达形式”，还包括具有独创性的“表达内容”。网络游戏通过具有独创性的界面布局、文字、交互等设计，以及对其他公有领域、有限表达等要素的选择、排列、组合所构成的新的界面布局、文字、交互等设计，实现了对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，如果该特定呈现方式已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征，则可以被认定为著作权法保护的具有独创性的“表达”范畴。

游戏的整体运行画面可以认定为类似摄制电影的方法创作的作品。

网络游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局及交互等设计属于整个游戏设计中的核心内容，而游戏角色形象、配音配乐等内容则属于形象设计，相当于游戏的皮肤或者衣服。“换皮”抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的角色形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面与在先游戏相同或者实质性相似，是对游戏具体玩法规则涉及的特定表达整体照搬和复制，构成著作权侵权。

基本案情

苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛公司）开发的手机游戏《太极熊猫》最早版本于2014年10月31日上线；成都天象互动科技有限公司（以下简称天象公司）、北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）开发的手机游戏《花千骨》最早版本于2015年6月19日上线。2015年8月5日，蜗牛公司向一审法院提起诉讼，认为《花千骨》手机游戏“换皮”抄袭了《太极熊猫》游戏，即仅更换了《花千骨》游戏中的角色图片形象、配音配乐等，而在游戏的玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面与《太极熊猫》游戏完全相同或者实质性相似。蜗牛公司要求天象公司、爱奇艺公司立即停止侵权行为，在公开媒体上赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失3000万元。

法院查明，《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏相比，其中有29个玩法在界面布局和玩法规则上基本一致或构成实质性相似；另外《花千骨》游戏中47件装备的24个属性数值与《太极熊猫》游戏呈现相同或者同比例微调的对应关系；《花千骨》V1.0版游戏软件的计算机软件著作权登记存档资料中，功能模块结构图、功能流程图以及封印石系统入口等全部26张UI界面图所使用的均为《太极熊猫》游戏的元素和界面。同时，在新浪微博以及IOS系统《花千骨》游戏用户评论中，亦有大量游戏玩家评论两游戏非常相似。

关于赔偿额，2015年7月至2016年1月期间，天象公司向爱奇艺公司开具的增值税专用发票涉及价税金额16917299.33元。天象公司认证爱奇艺公司开具的增值税专用发票涉及价税金额40871859.22元。根据爱奇艺公司与天象公司签订的《

天象公司、爱奇艺公司的主要抗辩包括以下几点：1.游戏的玩法规则属于思想，不能受著作权法保护；2.蜗牛公司的权利基础存在瑕疵，其向法院演示的游戏版本是其自行单独搭建的服务器，存在修改的可能性；3.《花千骨》游戏在人物形象、故事情节、音乐配音等方面均与《太极熊猫》游戏存在较大差异，即便部分玩法规则相同，也属于合理借鉴不属于侵权；4.蜗牛公司主张的赔偿额过高。

另外，蜗牛公司确认《花千骨》游戏经过历次迭代更新，于2016年1月19日上线发布的1.8.0版本已经不包含指控的侵权内容。

法院认为

苏州中院一审认为：

一、涉案《太极熊猫》游戏运行动态画面整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品。网络游戏的整体运行画面是其整体作品的表现形态。网络游戏最终显示在屏幕中的整体画面，是以其计算机程序为驱动，将其文字、音乐、图片、音频、视频等多种可版权元素，以体现和服务游戏玩法和游戏规则为目的形成的有机、连续、动态组合的呈现。其整体运行画面才是网络游戏作品完整的呈现方式，也是玩家所认知和感知的整体作品形态。《太极熊猫》整体画面从其表现效果来看，是随着玩家的不断操作，呈现在屏幕上的 “连续动态的图像”，符合类电影作品的定义。进一步的，ARPG类游戏的玩法设置本身具有剧情性，即其主要构筑了一个具有丰富内涵的虚拟世界，在该世界里玩家可以体验角色选择、养成宠物、历经成长、开展对战等一系列游戏事件和剧情，获得沉浸式的视听体验，与电影作品的欣赏体验类似。此外，作为手机游戏《太极熊猫》还设置了强制玩家操作的新手引导部分、战斗过程中的自动战斗、自动寻路等游戏强制设定或自动设定，玩家在该些设定中对于游戏的操作度很低，使游戏呈现的画面性质上，更具有类似电影作品特质。故《太极熊猫》游戏运行动态画面整体构成《著作权法》第三条第（六）项规定的类电影作品。

二、《太极熊猫》游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体。游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式，或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性。在ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节。游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。此外，在确定著作权保护范围时，应当将不具有独创性的表达部分、有限表达和公有领域的表达内容过滤出保护范围。

三、《花千骨》游戏在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了《太极熊猫》的基本表达，并在此基础上进行美术、音乐、动画、文字等一定内容的再创作，侵害了著作权人享有的改编权。涉案两款ARPG类手机游戏均具备结构庞大、复杂的玩法系统，认定在后游戏是否实质利用了在先游戏玩法规则的整体表达，应就玩法规则体系进行整体比对，先判断单个玩法系统的特定呈现方式上是否构成相同或实质近似，再看整体游戏架构中对于单个玩法系统的整体选择、安排、组合是否实质相似。整体判断时不仅应当考虑构成实质性相似的单个玩法系统的数量，还应考虑不同玩法系统对于游戏玩赏体验影响程度以及是否属于游戏设计重点、游戏盈利点等因素以综合判断。本案中，《花千骨》游戏结构玩法系统中共计29个玩法系统在玩法主要界面及次级界面的基本布局相同或者近似，界面传递的详细游戏玩法信息及通过操作游戏所得的玩法规则高度相似。《花千骨》在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上实质性利用了《太极熊猫》的基本表达。进一步而言，《花千骨》游戏系在利用了原作品玩法规则基本表达的基础上，在美术、音乐、动画等方面进行了一定程度的再创作，侵害了蜗牛公司就原作品享有的改编权。

就承担的民事责任而言，法院认定两被告开发、运营《花千骨》游戏所获的利润已明显超过蜗牛公司主张赔偿数额，在此基础上综合考虑两被告的侵权行为性质、侵权情节等因素，对于蜗牛公司请求两被告连带赔偿3000万元的诉讼主张予以支持。

一审判决后，天象公司、爱奇艺公司向江苏高院提起上诉。

江苏高院二审认为：

一、《太极熊猫》游戏属于著作权法保护的作品

首先，涉案《太极熊猫》游戏属于著作权法所规定的文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果，应当受著作权法的保护。其次，网络游戏是一个文字、音乐、图片、视频以及特定玩法规则等多元素的集合体，其通过计算机软件程序支持游戏玩法规则的实现和执行。对网络游戏的权利保护可以根据其元素的不同分别从文字作品、美术作品、音乐作品或者计算机软件作品等角度进行，但是这类细分权项的保护只是保护了网络游戏中的某一个元素类别，并不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的充分保护和实质保护，这也使得侵权者很容易通过回避、更换整体游戏中某一类别元素的方式来逃避侵权责任。在此情形下，一审法院以包含游戏玩法规则及所有游戏素材的游戏运行整体画面为比对基础，以期实现对网络游戏的整体保护，系在现行法律体系框架内的合理判断，具有相应的事实基础和法律依据。再次，《太极熊猫》游戏的不同角色、角色间的互动、整个游戏的故事情节等内容设计，类似于电影创作过程中的剧本创作；而随着玩家操作形成的整体运行画面，类似于电影在剧本的框架下进行摄制及成像的过程，且玩家操作后呈现的表达亦在游戏开发者设定范围的边界之内。同时，该游戏整体画面包括一系列有伴音或无伴音的游戏画面，可以通过电脑等数字播放设备予以传播。因此，在目前我国著作权法对作品形式采用列举式的情形下，将《太极熊猫》游戏的整体运行画面认定为类似摄制电影的方法创作的作品，并无明显不当。

二、《花千骨》游戏侵害《太极熊猫》游戏著作权

（一）《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定呈现方式可以被认定为著作权法保护的客体。著作权法只保护表达，不保护思想，这是著作权法的基本原理，但是这里的“表达”并不仅指“表达形式”，也包括具有独创性的“内容”。如将他人创作的小说作品使用“同义词替换”的方法全部改写一遍，使得两者在表达的具体形式（具体的遣词造句）上完全不同，但是因为两者在“内容”即故事情节、人物、事件发展顺序、人物之间关系上完全一样，因此后者仍构成对前者的著作权侵权。

关于划分“思想”和“表达”的边界问题，以一部小说为例，能归入“思想”范畴的绝不仅仅是这部小说的主题或者中心思想，从作品的每一个细节开始直至无数个细节的并存、连续，再到最终作品向读者传递出可以提炼的中心主题，存在着一步步渐进演绎，由朦胧到清晰、由抽象到具体、由复杂表达到简单表达的过程，类似于一个由低端至顶端的三角形的结构。从三角形低端的每一个字、每一句话、每一段落的文字表达，到三角形顶端的主题思想之间，存在一个不断抽象和概括的过程，这个过程相当于三角形中不断接近顶端的渐渐趋窄的状态，这种状态的变化并非泾渭分明，也接近于三角形中内含着上边线越来越短的无数个梯形结构，直至顶端最终的一个点即中心思想。显然，从底边最为基本的表达到顶端最为清晰的思想，有一个逐渐递进过程，也融入了不同进度、不同程度、不同方式的表达。对于作品而言，虽然思想是可以直接进行表达或者间接进行表达的感知，但作品中属于思想的部分和属于表达的部分往往存在互相交织的情形，并非可以简单定义出一个清晰的分界线。一般而言，对于在先作品和在后作品之间的比较，三角形中顶端以下趋同部分越多，就代表越接近“表达”意义上的侵权。显然，判断侵权与否的分界线并不能划在最底端，否则就意味着只有逐字逐句的抄袭才属于侵犯“表达”的行为，大大缩小了“表达”的应有范围；同样，这条分界线也不能划在最顶端，否则任何比主题思想具体一些的抽象情节均会被认定为“表达”，大大扩大了“表达”的应有范围。如何确定“思想”与“表达”的分界线，仍然需要结合作品的具体情形进行具体判断。

本案中，首先，《太极熊猫》游戏玩法系统设计中的对战、成长、扩展和投放等系统以及对战系统项下的PVE（玩家与电脑）、PVP （玩家与玩家）对战系统，成长系统项下的主角系统、装备系统、武神系统，扩展系统项下的交互、运营活动、商城系统，投放系统项下的新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统等游戏玩法规则属于具体化、显性化的“思想”部分，不应受著作权法的保护。其次，《太极熊猫》游戏中的“首充”玩法、“投资计划”玩法的界面基本布局以及在主界面设计中出现的下排多为功能区按钮、左右两侧为竖排按钮的布局，在战斗界面设计中出现的左右下方分别为操纵摇杆、技能键的布局等非独创性或属于有限表达和公有领域的表达内容，亦应从蜗牛公司主张的“表达”中排除。在排除上述相关内容之后，《太极熊猫》游戏中剩余的界面基本布局、界面具体内容均由蜗牛公司独立设计，且通过界面内直白的文字形式或游戏操作界面的连续展示，实现了将部分游戏具体玩法规则的对外叙述表达，网络游戏玩家通过这些具有独创性的界面布局、界面文字、界面交互，可以了解到蜗牛公司在《太极熊猫》游戏中所设计的特定玩法规则及其运行体验。因此该部分的界面布局和界面内容可以看作是对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的“表达”。以一审法院比对的玩法31“炼星”为例，该规则中包括了具体的触发条件、道具数量、界面布局、操作流程等，已经具体细化到了一定的程度，故其可以被认定为具有独创性的受著作权法保护的“表达”。《花千骨》游戏在这一玩法上与《太极熊猫》相比，除了界面图形以及部分道具名称存在不同，大部分内容构成实质性相似，已经超出了创作“巧合”的空间，可以认定两者虽然在“表达形式”上存在部分不同，但是在“表达内容”上构成实质性相似。

此外，需进一步说明的是，除了考虑上述蜗牛公司具有独创性的界面布局、文字、交互等设计之外，蜗牛公司对其他公有领域、有限表达等要素所进行的选择、排列、组合所构成的新的界面布局或具体玩法规则的特定呈现，如果已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征，则其也可以被认定为具有独创性的“表达”。

（二）依据现有证据，可以认定《花千骨》游戏实施了对《太极熊猫》游戏的“换皮”抄袭。“换皮”抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的IP形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面完全与在先游戏相同或者实质性相似。由于玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面是一款游戏的核心内容，因此其可以实现与在先游戏在操作习惯、用户体验等方面的一致。同时，通过对在先游戏的“换皮”抄袭，可以大量减少游戏的开发成本投入，缩短游戏的开发周期。本案中，蜗牛公司提交的大量证据已经可以证明，《花千骨》游戏实施了对《太极熊猫》游戏的“换皮”抄袭。

（三）《花千骨》游戏实质上利用了《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定表达内容，构成著作权侵权。首先，一审法院认定需要保护的《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定呈现方式仍属于“表达内容”的层级，故其并不属于“思想”的范畴，可以受著作权法保护。其次，天象公司二审所举证据中不同游戏的规则及界面比对，均仍处于较高的抽象层级，并未细分至某些特定的具体的玩法规则的详细呈现方式，且其比对的界面内容亦较少，不能达到其证明目的。再次，游戏玩法规则在游戏中的表达，涉及到游戏整体结构、游戏界面的布局、内容、交互以及装备数值、技能体系的策划等多个方面，其并不是仅涉及游戏的交互性，在故事性、艺术性方面也会有所涉及。最后，一款网络游戏的设计，其游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局及交互等设计属于整个游戏设计中的核心内容，相当于游戏的骨架，而游戏角色形象、配音配乐等内容则属于形象设计，相当于游戏的皮肤或者衣服，所以行业内才将只更换IP形象、音乐等元素而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面实质相似的行为称呼为“换皮”抄袭。涉案《花千骨》游戏在对战副本、角色技能、装备及武神（灵宠）系统等ARPG游戏的核心玩法上与《太极熊猫》游戏存在诸多实质性相似之处，且在部分细节上存在的雷同，远远超出了创作巧合的可能性，故可以认定《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏的具体玩法规则所涉及的特定表达进行了整体照搬和复制，构成著作权侵权。虽然《花千骨》游戏在IP形象、音乐、故事情节等方面与《太极熊猫》游戏不同，但是这并不能改变其在某些特定核心玩法上对《太极熊猫》游戏进行抄袭的侵权认定，一审法院将其更换游戏IP形象、音乐、故事情节的行为认定为侵犯《太极熊猫》游戏的改编权，具有相应的事实和法律依据。

三、关于一审法院确定的赔偿额是否适当的问题

首先，本案一审阶段至二审审理期间，天象公司与爱奇艺公司未向法院提交任何证据证明涉案游戏的收入，不能将双方间的资金往来全部认定为涉案《花千骨》游戏的收入。其次，一审法院根据双方增值税发票计算得出的游戏总分成收入是231156634.2元，该收入数额远低于根据蜗牛公司二审提交的《宁波富邦精业集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》（修订稿）所推算出的各方分成数额，且一审法院考量的利润率13.9%亦是已经扣除了IP方的分成成本以及研发方的分成成本、服务器成本、期间费用及所得税金额等成本，在此基础上计算得出的利润仍超过3000万元；另一方面，正是因为天象公司、爱奇艺公司实施了前述的改编侵权行为，才使得其可以缩短研发周期，在同名电视剧热播期间同步推出《花千骨》手游，侵权恶意明显。在此情形下，一审法院根据查明的双方间总收入分成，并结合其他查明事实以及侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定3000万元的赔偿额，并无明显过高。

综上，二审法院对一审判决予以维持。

典型意义

本案是我国首例通过判决明确网络游戏中玩法规则的特定呈现方式，可以获得著作权法保护，“换皮”抄袭系著作权侵权的一种方式。本案对此种侵权行为判决3000万元的高赔偿额。判决后，在业内引起广泛反响。本案判决的典型性在于：

1.详细阐述了“思想”与“表达”的划分，明确著作权法保护的“表达”，不仅指“表达形式”，还包括具有独创性的“表达内容”。判决以实例和三角模型对“思想”与“表达”的分界线作了详细、形象化释述，并强调对于“思想”与“表达”的分界不宜机械理解，当作品的内容已经通过创作呈现为作品的具体表达时，就已经属于著作权法保护的作品“表达”的范畴。确定“思想”与“表达”的分界线，需要结合作品的具体情形具体判断。

2.创新了游戏作品著作权保护思路，明确网络游戏中玩法规则的特定呈现方式，可以作为著作权法保护对象，“换皮”抄袭构成侵权。对网络游戏作品权利保护的传统裁判思路，一般是根据其元素的不同分别从文字作品、美术作品、音乐作品或者计算机软件作品等角度进行，但是这类细分权项的保护只是保护了网络游戏中的某一个元素类别，并不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的充分保护和实质保护，导致发生“换皮”抄袭以逃避法律规制。判决明确，网络游戏通过具有独创性的界面布局、文字、交互等设计，以及对其他公有领域、有限表达等要素的选择、排列、组合所构成的新的界面布局、文字、交互等设计，实现了对游戏具体玩法规则的特定呈现方式。如果该特定呈现方式已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征，则可以被认定为著作权法保护的具有独创性的“表达”范畴。这样可以实现对网络游戏作品的整体保护。

同时明确，玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等是游戏的核心内容。“换皮”抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的角色图片形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面与在先游戏相同或者实质性相似。对在先游戏的“换皮”抄袭，可以大大减少开发游戏成本投入，缩短开发周期。使用“换皮”抄袭手段应当被认定为著作权侵权。

3.全额支持了蜗牛公司3000万元赔偿的诉讼主张，体现了最严格保护知识产权的裁判理念。一、二审法院经过详细调查，确定了双方间总收入分成及合理利润率，同时考虑到侵权人实施前述“换皮”抄袭，并在同名电视剧热播期间同步推出“花千骨”手游，侵权恶意明显，侵权情节严重，遂酌情确定3000万元的赔偿额，对侵权行为带有一定的惩罚性。

近年来，我国网络游戏产业发展迅猛。至2019年，我国游戏用户规模已达6.2亿人，游戏行业实际销售收入达到2308.1亿元,同比增长7.7%。在此情形下，网络游戏作品的知识产权价值越来越高，侵权手段也越来越隐蔽。本案判决对网络游戏知识产权保护作了有益研究与探索，是对当前网络游戏技术发展的积极回应，对推动网络游戏产业的健康发展具有重要意义。

附件一：部分游戏界面截图对比（左为《太极熊猫》截图，右为《花千骨》截图）

对比一：主界面

对比二：普通技（普通仙术）界面

对比三：玩法炼星界面

附件二：游戏装备属性数值对比（共计47件装备存在倍数或微调关系，此处仅展示1、2号装备数值）

02

未经许可依画制作苏绣的著作权侵权认定案

——曹新华诉濮凤娟著作权侵权纠纷案

案件信息

案号：苏州中院（2018）苏05民初557号

江苏高院（2019）苏民终1410号

原告：曹新华

被告：濮凤娟

第三人：王信贺

裁判要旨

1．苏绣和绘画是两种不同领域不同载体的表达方式。苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现。即便苏绣作品系以画作为底稿，但经过刺绣艺人对造型、色彩、针法等因素的选择与创作，已经形成新的表达，属于艺术再创作，其实质是对画作作品实施了改编，未经同意使用底稿，侵害了他人作品改编权而非复制权。

2.在改编人添加了一定程度的、有别于在先作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果以后，即便改编作品和在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，亦非对于在先作品原样或基本原样“再现”。

3.苏绣为我国非物质文化遗产。苏绣绣品的绣制经过刺绣艺人创造性劳动，即便其侵犯底稿画作作品的改编权，在表达介质、表达方式、表达效果上亦形成了与底稿有着显著区分的、具有独创性的新作品，享有独立的著作权，受著作权法保护。

基本案情

曹新华的笔名为曹雪枫，曾多次获得国内外美术作品展赛大奖。2005年6月，曹新华通过北京工艺美术出版社出版了《曹雪枫画集》。该画集收藏了曹新华的多幅山水画和工笔画，其中包括有工笔画《华清浴妃图》。濮凤娟在苏州高新区镇湖街道及苏州吴中区光福镇经营有濮凤娟刺绣艺术工作室。濮凤娟根据工笔画《华清浴妃图》绣制140cm*360cm《华清浴妃图》苏绣。搜狐新闻对于濮凤娟绣制的《华清浴妃图》苏绣进行过报道。濮凤娟在其工作室的宣传中曾表示，其创作的70cm*170cm《华清浴妃图》单面细平绣曾获得金奖。濮凤娟向曹新华的委托代理人王兴宏表示其多年前曾将一幅《华清浴妃图》苏绣作品售于北京启奥宏达装饰有限公司（以下简称启奥公司），价格为80多万元。此后，王兴宏在微信聊天中要求濮凤娟对《华清浴妃图》苏绣作品进行报价。濮凤娟回复称：《华清浴妃图》140cm*360cm价格170万元，70cm*170cm价格为86万元。

濮凤娟称，一根丝线可以分解为“绒、丝、毛”，1根等于2绒，1绒等于8丝，1丝等于22毛，最细的1根丝线劈成352毛。刺绣一幅《华清浴妃图》，大致估算需要赤橙黄绿青蓝紫等20多大类颜色，每一类颜色又由浅到深十几种。

此后，曹新华遂以濮凤娟侵害其画作著作权为由诉至法院，要求其承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

法院认为

苏州中院一审认为：

一、濮凤娟依画制作苏绣行为侵犯了曹新华对《华清浴妃图》作品享有的改编权。改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现。苏绣和绘画是两种不同领域不同载体的不同表达方式。尽管有的苏绣以画作作为底稿，但经过绣线、绣层的改编，已经形成新的表达。因此濮凤娟依画制作苏绣并非简单复制，而是属于艺术再创作行为，其实质是对曹新华画作《华清浴妃图》的改编，并非侵犯曹新华涉案作品复制权的行为。

濮凤娟用多种丝线和各种针法制作苏绣尽管题材来源于工笔画《华清浴妃图》，但苏绣作品明显区别于曹新华的绘画作品，体现了其独创性。一方面，并非所有画作中的颜色均适合作为苏绣创作丝线颜色的定色，苏绣的颜色要比画作丰富许多。比如画作中人物头发的水墨色，苏绣要用黑色、棕色、青灰、黄灰、绿灰5套色线，每套色线从浅到深18种颜色来绣制，使得头发的颜色在不同角度的光线下过渡得非常自然，也让直发盘发的纹理质感非常自然；另一方面，不管是绣制花卉还是绣制衣服，都需要绣娘在配色的基础上研究使用不同粗细的“绒、丝、毛”线，再设计丝线排布的方向，通过丰富多彩的颜色和灵活多样的针法体现花卉的灵动、衣服的飘逸和面料的丝光质感，这一过程需要绣娘创造性劳动。濮凤娟将曹新华的工笔画《华清浴妃图》改编成苏绣作品，事先并未获得曹新华许可，且濮凤娟将改编后的绣品用于商业经营也未向曹新华支付报酬，侵犯了曹新华对《华清浴妃图》享有的改编权。

二、曹新华要求销毁被控《华清浴妃图》绣品的主张不能成立。濮凤娟对于自己的绣品《华清浴妃图》享有著作权，虽然其侵犯了曹新华涉案作品的改编权，但是法律没有对侵犯改编权的作品规定侵权人应承担销毁作品的责任。

三、濮凤娟应承担停止侵权、消除影响并赔偿损失的法律责任。根据濮凤娟对70cm*170cm绣品的报价及其他因素，一审法院判决濮凤娟立即停止侵权行为，赔偿曹新华经济损失22万元，并在《法制日报》上就其涉案侵权行为公开向曹新华赔礼道歉消除影响。

一审判决后，濮凤娟向江苏省高级人民法院提起上诉。

江苏高院二审认为：

一、根据现有证据，可以认定濮凤娟绣制并销售了70cm*170cm的《华清浴妃图》。濮凤娟自己陈述绣制过70cm*170cm的《华清浴妃图》并销售给启奥公司的施婷婷，销售价格为80万元，该陈述内容具体明确，且在微信聊天过程中，濮凤娟对70cm*170cm的《华清浴妃图》报价86万元，该价格与其此前陈述的80万元售价亦可相互印证。此外，濮凤娟在其自行印制的宣传册中也有70cm*170cm的《华清浴妃图》绣品为金奖作品的宣传。因此在濮凤娟未提交任何相反证据的情形下，一审法院依据证据规则，认定濮凤娟绣制并销售了70cm*170cm的《华清浴妃图》，具有相应的事实和法律依据。

二、一审法院确定的赔偿额并无不当。首先，虽然苏绣绣品的制作需要绣娘付出再创作劳动，但是绣制内容即绣制画作底稿的选择，仍然对最终的绣品具有很大的影响，选择一副好的适合绣制的画作，是保证后期绣品质量的前提。因此曹新华对画作《华清浴妃图》的创作，对绣品《华清浴妃图》的品质及其销售价格亦存在一定程度的影响。其次，在河南省高级人民法院审理的王信贺案件中，仅是认定了王信贺宣传有绣制140cm*360cm的《华清浴妃图》，但是通过本案一审查明，该绣品系委托濮凤娟绣制，且目前并无证据证明该140cm*360cm的《华清浴妃图》已经出售及具体销售价格，因此该判决的赔偿额与本案赔偿额并无直接对应关系。一审法院综合考量了曹新华在绘画行业的知名度、濮凤娟在刺绣行业的知名度、涉案原画作的艺术造诣及市场欢迎度、涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术加工以及非物质文化遗产生产性保护等因素，酌情确定濮凤娟支付曹新华经济损失及合理开支共计22万元，并无不当。

此外，对于濮凤娟的被控侵权行为是否属于侵犯作品改编权的行为，二审法院认为，改编权是指行为人在依托、借用和保留在先作品已有的基本表达的基础上，通过一定的智力劳动后所形成的具有新的独创性表达的权利。对于侵犯作品改编权的行为而言，在改编人添加了一定程度的、有别于在先作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果以后，即便改编作品和在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，亦非对于在先作品进行原样或基本原样“再现”的行为。本案中，曹新华享有著作权的涉案作品《华清浴妃图》为工笔画作品，而被控侵权作品为《华清浴妃图》苏绣作品，虽然后者的题材来源于前者，面向受众时具有结构、人物和色彩等相同表达要素，但是两者并不完全属于同一领域同一类型同一介质的表达，在创作过程中所采用的基本材料、基本技巧、基本手法等方面也有显著差异，面向受众呈现出有所不同的艺术感知和欣赏体验。濮凤娟在《华清浴妃图》工笔画作品的基础上，结合苏绣制品特点和工艺要求，在造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等方面融入智力活动，采用多套不同颜色丝线，采取灵活多样的针法，在表达介质、表达方式、表达效果上形成了与《华清浴妃图》工笔画作品有着显著区分的、具有独创性的《华清浴妃图》苏绣作品，应属形成新作品的艺术再创作行为，亦系对曹新华《华清浴妃图》工笔画作品的改编行为。在没有获得曹新华许可的情形下，濮凤娟将曹新华的《华清浴妃图》工笔画作品改编成苏绣作品，侵犯了曹新华对《华清浴妃图》依法享有的改编权，并应承担相应的法律责任。

综上，二审法院对一审判决予以维持。

典型意义

本案是一起涉及非物质文化遗产苏绣绣品侵权认定的知识产权纠纷。本案判决明晰了绣品与作为绣品绣制基础的底稿之间的关系，兼顾刺绣艺人与底稿作品作者的利益诉求，在依法保护底稿作品著作权的同时，充分肯定和保障了刺绣艺人的刺绣再创作所付出的劳动，为刺绣艺人使用底稿作品明确了规则，有助于进一步促进刺绣传统文化及刺绣产业的健康发展。该案判决明确了：

1.刺绣艺人对于自身绣品享有著作权。在本案审理之前，未经底稿作品作者同意在底稿基础上绣制的绣品能否产生著作权一直存有争议。判决明确苏绣和绘画是两种不同领域不同载体的表达方式。苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现。即便苏绣作品系以画作为底稿，但经过刺绣艺人对造型、色彩、针法等因素的选择与创作，应当认定为进行了艺术再创作，在表达介质、表达方式、表达效果上形成了与底稿画作有着显著区分的、具有独创性的新作品即绣品。因此，绣品应当享有独立的著作权，受著作权法保护。

2.刺绣艺人未经底稿作者同意制作苏绣绣品属于侵害他人改编权的行为。判决明确依底稿制作苏绣并非简单复制，而是属于艺术再创作，其实质是对画作作品实施了改编，侵害了他人作品改编权而非复制权。二审判决还指出，在改编人添加了一定程度的、有别于在先作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果以后，即便改编作品和在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，亦非对于在先作品原样或基本原样“再现”。

3.要考虑底稿作品在绣品中的价值贡献并参考其他多种因素确定损害赔偿额。本案为审理此类案件确定底稿作品在绣品中的价值比例积累了实践经验。法院认为，因绣品制作的特殊性，市场上刺绣大师和普通绣娘的绣品价格悬殊很大，且一幅刺绣作品的价值决定于原画作贡献还是绣娘再创作贡献，不同绣品双方的贡献率也是个动态比例。因此，考虑赔偿额时，应该综合考虑画家在绘画界的知名度、绣娘在刺绣行业的知名度、涉案原画作的艺术造诣及市场欢迎度、涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术创造性劳动以及非物质文化遗产生产性保护等因素。

03

涉百度网盘侵害作品信息网络传播权认定案

——北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案

案件信息

案号：南京中院（2017）苏01民初2340号

江苏高院（2018）苏民终1514号

原告：北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司

被告：北京百度网讯科技有限公司

裁判要旨

1.尽管网盘、云盘具备的分享、离线下载、秒传等相关功能可以被用于实施侵权传播行为，在网络服务提供商无过错或未直接实施侵权传播行为的情形下，其提供秒传、分享、在线播放等技术功能的行为不构成侵权。

2.权利人发出的通知，至少应当使被通知方清晰了解作品的权利状态，同时能够方便快捷地关联并提取投诉人的投诉内容，可以初步获知、定位被投诉侵权行为的实施主体、行为客观形态，否则不构成有效通知。

3.对作品信息网络传播权的保护，应当注意平衡信息存储空间网络服务提供者、信息存储空间网络使用者（网络用户）、作品权利人三方主体之间的利益，综合考虑作品传播行为形态、平台注意义务、用户合理使用等因素，合理确定信息网络传播权的保护边界。

基本案情

北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司（以下简称焦点南京分公司）获得《匆匆那年》影视作品信息网络传播权的独占授权。2017年3月～12月之间，焦点南京分公司通过多份公证书证明北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）经营的百度网盘中存储有《匆匆那年》电视剧01-09、11-16集等内容，且可以通过“公开”或“加密”方式创建分享链接进行分享，还可以通过离线下载方式进行下载。2017年4月10日，飞狐信息技术（天津）有限公司（以下简称飞狐公司）、焦点南京分公司向百度公司出具《告知函》，要求百度公司在收到告知函之日起7日内彻底删除百度网盘服务器中的侵权文件，断开、删除此类侵权文件的分享链接，并不得通过百度网盘服务器向互联网用户以上传、下载、分享或通过百度网盘进行在线播放、离线下载等方式提供此类侵权文件。《告知函》附件1为“文件校验值”，其中第33项为“匆匆那年”，列出了自01-15集的MD5、SHA1、CRC32的数值；附件2为“影视作品中文名称及对应的拼音、拼音首字母和英文名称”，其中第33项为“匆匆那年（电视剧）-CongCongNaNian-Fleet of Time”。

一段时间后，焦点南京分公司发现在百度网盘中仍存在涉案作品，故其向法院提起诉讼，认为百度公司构成侵权，要求百度公司立即停止侵权，并赔偿经济损失及合理开支共计300万元。

法院认为

南京中院一审认为：

第一，虽然焦点南京分公司提交的一系列公证书可以证明，涉案《匆匆那年》影视作品上传百度网盘可以实现秒传；在百度网盘的不同帐号之间可以对涉案《匆匆那年》影视作品通过“公开”“加密”方式进行分享，并且可以在登录百度网盘后将被诉侵权文件进行离线下载保存到用户的百度网盘，但这些均不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵权。第二，在焦点南京分公司已明确告知百度网盘存在与其享有信息网络传播权的涉案《匆匆那年》影视作品相同的作品时，百度公司不采取任何行动存在过错，百度公司构成帮助侵权行为，应当承担相应的侵权责任。

一审法院判决百度公司立即删除服务器中的侵权作品，并赔偿焦点南京分公司经济损失及合理费用50万元。一审判决后，百度公司向江苏省高级人民法院提起上诉。

江苏高院二审认为：

百度公司未删除百度网盘服务器中相关文件的行为不构成帮助侵权。

首先，百度网盘用户将涉案被控侵权视频文件存储于百度网盘中，网盘用户的存储行为以及百度公司提供存储空间的行为均不构成侵犯涉案作品的信息网络传播权。根据百度网盘的用户协议，“百度网盘是一个向广大用户提供数据存储、同步、管理和分享等的在线服务。百度网盘是信息存储空间平台，其本身不直接上传、提供内容，对用户传输内容不做任何修改或编辑。”《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由此可知，该项权利指向的主要是作品在信息网络环境中面向公众并可以使公众获得的传播行为，就特定作品文件网络存储空间的提供方和作为网络存储空间使用者的网盘用户而言，存储行为具有一定程度的独立性，有别于不同网络用户之间出于文件传播目的而发起的分享行为，存储行为本身不代表存储行为的实施主体同时具有传播特定作品的主观意思，故不能将特定作品文件的存储行为简单等同于特定作品文件的传播行为，单纯的存储行为亦不必然构成对相关作品信息网络传播权的侵害。

其次，焦点南京分公司投诉的涉及《匆匆那年》作品的直接侵权传播行为并不清晰。焦点南京分公司的多份证据中，仅是证明了百度网盘中存储有涉案视频文件，且百度网盘具备的分享、离线下载、秒传等相关功能可以被用于实施侵权传播行为，但是上述证据并不足以证明确实存在焦点南京分公司及其关联公司飞狐公司公证授权委托之外的百度网盘用户，借助百度网盘实施了涉案作品的侵权传播行为且百度公司对此明知或应知。在焦点南京分公司向百度公司发送的《告知函》中，焦点南京分公司虽然要求百度公司断开、删除分享链接，但是在《告知函》附件中并未提供任何出于传播涉案作品目的的分享链接，故焦点南京分公司投诉中提出的关于涉案作品侵权传播行为实施主体和客观状态的指向并不明确。

再次，焦点南京分公司向百度公司发送的《告知函》不构成有效通知。虽然二审法院在其他案件中对有效通知的认定并非严格按照上述要求必须包含侵权链接等内容，但是作为权利人所发出的一个有效的通知，至少应该使得被通知方可以方便快捷地关联并提取投诉人的投诉内容，可以初步获知、定位被投诉侵权行为的行为实施主体、行为客观状态，在此基础上再进一步尽到其他应当且必要的审查注意义务，并采取包括但不限于断开链接、删除文件等各项具体处理措施。

如前所述，本案焦点南京分公司发出的《告知函》中并不存在任何侵权分享链接，也不存在其他能使百度公司方便快捷定位侵权传播行为及实施人的具体内容。即便焦点南京分公司提交的MD5值等文件校验值可以定位到特定文件，但是帐号中保存了该特定文件的网盘用户是否实施了侵权传播行为，仍然需要百度公司进行相应地审查甄别、审慎判断。因此，在未有指明百度网盘用户使用百度网盘直接实施涉案作品侵权传播行为的情形下，焦点南京分公司发出的《告知函》其实质是相当于要求百度公司根据《告知函》内容，对百度网盘内所有文件进行完全排查或进行相应技术改造以实现快速定位，该要求显然不适当地加重了百度公司作为网络服务提供者的负担，亦可能不当损害网盘用户基于合法目的使用作品而享有的合法权益，因此二审法院认定该《告知函》不属于有效通知。

最后，百度网盘的性质不同于百度贴吧等其他信息发布平台。相较于其他将信息对所有公众开放的信息网络发布平台而言，百度网盘更加具有私密性的特征，在百度网盘用户自己没有主动对外分享网盘帐号下的文件时，普通用户或公众并不能在个人选定的时间和地点随意获取到网盘内的任何内容，网盘用户所拥有的帐号下的存储空间，可以视为用户个人电脑、手机等硬件物理设备存储空间在网络环境中的延伸。同时，由于百度网盘采用相同文件即同一份文件只实际存储一份的技术，如果百度公司删除了百度网盘服务器中的某一文件，涉及到的后果是所有存储了该份文件的网盘用户的存储空间中的这一文件均将被删除，而这些存储该份文件的网盘用户中并不排除存在有权使用或合理使用的情形。在作品权利的行使、维护过程中，同时亦应尊重他人的合法权利，不得损害他人的合法权益。因此，焦点南京分公司主张百度公司应根据其通知直接删除百度网盘服务器中相关文件的请求，有可能损害未实施侵权行为的普通网盘用户的相关权益，导致信息存储空间网络服务提供者、信息存储空间网络使用者（网络用户）、作品权利人三方不同权益主体之间的利益失衡，亦超出了其所享有的涉案作品信息网络传播权的保护范围。

综上，焦点南京分公司发送的《告知函》不构成有效通知，其关于百度公司应删除百度网盘服务器中相关文件的要求缺乏事实和法律依据。一审法院认为百度公司未承担其作为网络服务提供者的审查义务和责任，构成帮助侵权并承担相应法律责任的认定有误，二审法院予以纠正。

当然，需要强调的是，二审法院系基于本案所涉案情认定百度公司不构成帮助侵权，但在权利人的作品为热播影视作品等特殊情形下，如果权利人已经采取了较为严密的保护措施以防止该作品非法传播，而普通公众通过正常渠道一般难以获得该作品时，在网络环境下出现权利人的作品就应当重点考虑该作品的来源是否具备正当性、是否具备合理使用的事实基础。此时，权利人通过技术手段获知并持有证据足以证明所涉作品存储于网络环境，为防止、制止该作品在网络环境之中出现非法传播，侵犯其合法权益，甚至造成难以弥补的损害，权利人向网络服务提供者提出采取删除、屏蔽、断开链接等措施的要求，网络服务提供者对此应当负有较高的注意义务，以尽到尊重知识产权、保护知识产权的责任。

同时，二审法院亦提醒百度公司重视百度网盘的秒传、分享、离线下载等功能可能引起的侵权问题。在现有运行机制包括用户协议中明确法律提示条款、设置robots协议等的基础上，百度公司仍然应当主动积极应对新技术开发、新应用场景、新业态运营在市场拓展过程中可能引发的侵权现象，关注其中可能存在的侵权风险，同步优化网络平台自身的技术安排和运维体系，特别是支持更多方式查询、提取网盘帐号中存储文件在网盘内、外交互传输状况，以进一步完善、提升保护知识产权的数据信息管理能力、技术处理能力和侵权投诉处理质量，及时采取合理措施预防侵权、制止侵权。

综上，二审法院判决：撤销一审判决，改判驳回焦点南京分公司的全部诉讼请求。

典型意义

本案是涉及网盘新技术应用过程中信息网络传播权侵权认定的一起典型案件。近年来，互联网技术中使用云存储技术的网盘服务因其存储容量大、覆盖范围广、上传下载文件方便、快捷等优势获得广泛应用。但在网盘使用过程中，必然涉及作品的存储、传输等问题，导致对网盘服务功能是否会涉及帮助侵权问题引发争论。此前，已有判决基于案情认定网盘、云盘技术服务提供者构成帮助侵权，但本案二审法院考虑案件特殊性，作出了不同的判决结果，进一步完善了涉网盘、云盘知识产权案件侵权认定规则与思路。本案判决对于合理界定信息网络传播权的保护边界，平衡涉网盘服务各方主体的利益，在加强对网络环境下作品版权保护的同时，给网盘、云盘等新技术、新应用、新业态和新商业模式的发展留下了必要的发展空间。其中蕴含的裁判思路对于类似案件处理具有一定的参考价值，主要体现在：

一是明晰了网盘、云盘服务提供者注意义务及主观过错认定标准，合理界定了信息网络传播权的保护边界。本案判决首先基于过错原则，划分了网盘的技术功能与侵权行为之间的界限，明确了单纯网络存储并不侵害作品的信息网络传播权，并指出尽管网盘、云盘具备的分享、离线下载、秒传等相关功能可以被用于实施侵权传播行为，在网络服务提供商无过错或未直接实施侵权传播行为的情形下，其提供秒传、分享、在线播放等技术功能的行为不构成侵权。其次，明确了权利人向网络服务提供者发出合格有效通知或《告知函》的标准，即至少应该使得被通知方清晰了解作品的权利状态，同时能够方便快捷地关联并提取投诉人的投诉内容，可以初步获知、定位被投诉侵权行为的实施主体、行为客观形态等。由此，判决认定本案中焦点南京分公司发出的包含文件MD5值及中英文名称的《告知函》，因其不能方便、快捷定位至侵权行为及侵权主体，认定其不属于有效通知，其实质是相当于要求百度公司根据《告知函》内容，对百度网盘内所有文件进行完全排查或进行相应技术改造以实现快速定位，该要求显然不适当地加重了百度公司作为网络服务提供者的负担，亦可能不当损害普通网盘用户基于合法目的使用作品而享有的权益。再次，从网盘中文件存储的唯一性特点和删除后果角度，阐释了服务商采取删除措施的不合理性，即如果百度公司根据前述不当通知，删除了百度网盘服务器中的某一文件，则所有存储该份文件的网盘用户的存储空间中的这一文件均将被删除，可能损害未实施侵权行为普通网盘用户的相关权益，导致信息存储空间网络服务提供者、信息存储空间网络使用者（网络用户）、作品权利人三方主体之间的利益失衡。

二是明确了特殊情况下网盘服务提供者必要的注意义务以及因应网络技术发展应当采取的必要措施，引导互联网行业健康发展。判决认为，如果权利人的作品为热播影视作品等，权利人已经采取了较为严密的保护措施以防止该作品非法传播，而普通公众通过正常渠道一般难以获得该作品时，在网络环境下出现权利人的作品就应当重点考虑该作品的来源是否具备正当性、是否具备合理使用的事实基础。此时，权利人通过技术手段获知并持有证据足以证明所涉作品存储于网络环境，为防止、制止该作品在网络环境中出现非法传播，侵犯其合法权益，甚至造成难以弥补的损害，权利人向网络服务提供者提出采取删除、屏蔽、断开链接等措施的要求，网络服务提供者应当负有较高的注意义务，以尽到尊重知识产权、保护知识产权的责任。同时，二审法院亦提醒百度公司重视百度网盘的秒传、分享、离线下载等功能可能引起的侵权问题。要求百度公司在现有运行机制包括用户协议中明确法律提示条款、设置robots协议等基础上，仍然应当主动积极应对新技术开发、新应用场景、新业态运营在市场拓展过程中可能引发的侵权现象，关注其中可能存在的侵权风险，同步优化网络平台自身的技术安排和运维体系，特别是支持更多方式查询、提取网盘帐号中存储文件在网盘内、外交互传输状况，以进一步完善、提升保护知识产权的数据信息管理能力、技术处理能力和侵权投诉处理质量，及时采取合理措施预防侵权、制止侵权，净化互联网环境。

因此，该案判决明确界定了网络服务提供者的注意义务程度及范围，厘清了云存储等新技术背景下信息网络传播权的保护边界，平衡了涉网盘服务各方主体的利益，有利于保障公众对新型网络工具的正当使用，并促进网盘、云盘等互联网技术的发展。

04

新商标法修订后国内判赔数额最高的适用惩罚性赔偿制度保护“小米”驰名商标案

——小米科技有限责任公司等诉中山奔腾电器有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案

案件信息

案号：南京中院（2018）苏01民初3207号

江苏高院（2019）苏民终1316号

原告：小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司

被告：中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司（原名中山米家生活电器有限公司）、江苏苏宁易购电子商务有限公司、麦大亮

裁判要旨

人民法院在认定驰名商标时，不宜机械适用《驰名商标认定和保护规定》中关于具体时间节点等相关规定，应综合考虑商标法规定的各项驰名因素，并结合具体案件的特殊性对驰名事实作出全面、客观认定。

对于恶意侵权，情节严重的，可以适用惩罚性赔偿，以确定的补偿性损害赔偿数额为基数，在法定倍数范围内酌定损害赔偿额。在确定具体惩罚倍数时，应充分考虑侵权人的恶意程度和情节严重程度。

基本案情

小米科技有限责任公司（以下简称小米科技公司）、小米通讯技术有限公司（以下简称小米通讯公司）先后成立于2010年3月、2010年8月。2010年4月，小米科技公司申请注册“小米”商标。2011年4月，“小米”商标被核准注册，核定使用商品包括手提电话、可视电话等。此后还陆续申请注册了“”“智米”等一系列商标。小米科技公司、小米通讯公司通过“硬件+软件+互联网”的商业模式，在较短的时间内将小米手机打造成互联网品牌手机。自2010年以来，先后获得一系列行业内的多项全国性荣誉，各大主流报纸、期刊、网络媒体等均对小米科技公司、小米通讯公司及其小米手机进行持续、广泛地宣传报道。在商业宣传时，小米科技公司、小米通讯公司还使用了经典的宣传语“为发烧而生”“做生活中的艺术品”、醒目的橙白配色等方式。

2011年11月，中山奔腾电器有限公司（以下简称中山奔腾公司）申请注册“小米生活”商标，2012年10月初步审定公告。小米科技公司提出异议，2015年该商标被核准注册，核定使用商品包括电炊具、热水器、电压力锅等。2018年“小米生活”注册商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）以系通过不正当手段取得注册为由，裁定宣告无效，2019年北京知识产权法院作出行政判决，驳回中山奔腾公司的诉讼请求。此外，在中山奔腾公司注册的90余件商标中，不仅有在第7、10、11等类别的商品上注册的多件与小米科技公司“小米”“智米”标识近似的商标，还有“百事可乐PAPSIPAPNE”“盖乐世”“威猛先生”“奔腾大地”等与他人知名品牌相同或近似的商标。

小米科技公司、小米通讯公司提供的数份公证书显示，2016年起，中山奔腾公司、中山独领风骚生活电器有限公司（以下简称中山独领公司）在其制造的电磁炉、电饭煲等被控侵权商品、经营场所、网站、域名、微信公众号等处突出使用“小米生活”标识。京东网、淘宝网、苏宁易购等电商平台的涉案23家店铺销售了被控侵权商品，小米科技公司、小米通讯公司以23家店铺中商品的评论数量作为销售量，乘以商品单价，计算出以上店铺销售被控侵权商品的总金额为76153888.8元。

小米科技公司、小米通讯公司认为，“小米”商标经过长期广泛使用，在市场上已经属于具有极高知名度和美誉度的驰名商标。中山奔腾公司、中山独领公司等共同实施了侵犯“小米”驰名商标专用权的行为；中山奔腾公司、中山独领公司在产品的宣传和推广中使用与“小米”品牌近似的配色、广告语，构成虚假宣传的不正当竞争行为，故诉至法院，请求判令中山奔腾公司、中山独领公司等停止侵权、消除影响，并连带赔偿其经济损失5000万元及合理支出414198元。

中山奔腾公司、中山独领公司等辩称：1.在中山奔腾公司2011年11月23日申请注册“小米生活”前，“小米”商标不具有知名度，不可能达到驰名的程度，不应适用驰名商标的跨类保护。2.其广告宣传、包装与小米科技公司、小米通讯公司完全不一样，不构成不正当竞争，且从未作虚假宣传。3.小米科技公司、小米通讯公司要求其连带赔偿损失及合理费用没有事实和法律依据。

法院认为

南京中院一审认为：

一、涉案第8228211号“小米”商标构成驰名商标。涉案“小米”商标及其小米手机获得公众关注的方式有不同于其他商标和商品的特别之处。小米手机在发布、上市前，允许手机发烧友参与手机系统的开发、提出意见建议，吸引了数量较大的相关公众对其手机保持关注；在其手机发布当天，其手机的搜索量和关注度明显大幅增长，高于其他品牌手机，表明市场及消费者均对其手机持续保持关注，具有一定的影响力；小米科技公司、小米通讯公司采取了集中预订销售的方式，在短时间内将40万台手机投入市场并进入消费者手中。小米手机作为一个全新品牌的手机，在当年8月才向市场发布，9月才开始接受预订，故不宜以常规性的全年销售数量及市场份额占比衡量其在公众中的知晓程度。“小米”商标注册、小米手机投入市场后，在短时间内所形成的知名度、关注度较高，影响力较大。“小米”商标在获准注册后持续使用至今，小米科技公司、小米通讯公司对该商标及使用该商标的商品的宣传持续时间长、方式多样、费用金额巨大、范围遍及全国，该商标被抢注、被侵权的情形多发、较为严重，国家工商行政管理总局商标局、国家商评委多次作出不予注册、宣告争议商标无效的决定，法院亦作出认定构成侵权的判决。因此，“小米”商标在中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标时已构成驰名商标。中山奔腾公司、中山独领公司、麦大亮的行为侵犯了涉案“小米”注册商标专用权并构成不正当竞争。

二、中山奔腾公司、中山独领公司、麦大亮应承担的民事责任。中山奔腾公司、中山独领公司应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。麦大亮为中山奔腾公司、中山独领公司的侵权行为提供帮助，应当与两公司承担连带责任。关于赔偿损失及合理开支的数额，小米科技公司、小米通讯公司要求按照侵权人因侵权所获得的利益计算，并考虑驰名商标的显著性和知名度以及侵权时间、范围等因素，对本案恶意侵权行为适用惩罚性赔偿。一审法院认为，中山奔腾公司、中山独领公司的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重，应当适用惩罚性赔偿。小米科技公司、小米通讯公司根据23家线上店铺评论数量计算的结果与法院调取的其中两家店铺数据对比可见，以评论数量计算的销售量及销售额并不准确，远低于实际的销售量及销售额。由此可以推断，以上店铺实际销售被控侵权产品的总额超过76153888.8元，即使是只加上该两店铺的销售数据差额，销售总额也达83157636元。国内两大电器上市公司的年度报告显示，小家电行业的毛利率为29.69%-37.01%。中山奔腾公司、中山独领公司也为生产、销售小家电的企业，其规模虽小于上市公司，但其综合成本也应小于上市公司，其利润率应大于上市公司。以该两上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为中山奔腾公司、中山独领公司制造、销售被控侵权产品的利润率较为公平合理，据此计算，其利润为27733071.6元。按照侵权获利数额的二倍计算，数额为55466143.2元，故对小米科技公司、小米通讯公司要求赔偿经济损失5000万元的诉讼请求予以全额支持。小米科技公司、小米通讯公司为制止侵权行为支出律师费、公证费、财产保全保险费及文献检索费等费用共414198元，有发票为证，且与其诉讼行为及提交的证据相对应，未超过相应标准，亦予以支持。

综上，南京中院一审判决：中山奔腾公司、中山独领公司、麦大亮停止侵权，赔偿经济损失5000万元及合理开支414198元，中山奔腾公司、中山独领公司在电商平台网站及中山奔腾公司官方网站刊登声明以消除影响。中山奔腾公司、中山独领公司及麦大亮不服一审判决，向江苏高院提起上诉。

江苏高院二审认为：

一、在中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标之前，“小米”注册商标已达到驰名状态。在认定涉案“小米”商标是否驰名时，应着重考虑以下因素：1.2011年是我国移动互联网迅速发展的一年。小米科技公司、小米通讯公司通过“硬件+软件+互联网”的商业模式，在较短的时间将小米手机打造成互联网品牌手机。在认定涉案“小米”商标驰名的时间节点、社会公众知晓程度时，需综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，并结合移动互联网行业的特点，对涉案“小米”商标是否驰名进行客观、全面地认定，不应机械地适用《驰名商标认定和保护规定》中关于持续3年或5年时间等相关内容的规定。2.中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标的时间为2011年11月23日，在认定该时间点“小米”商标知名度状态时，不应孤立、片面地认定，应综合分析前后相近一段时间内“小米”商标使用证据，对发生在该时间点之后，能够补强证明该时间点商标知名度状态的使用事实，酌情予以考虑。3.企业名称和商标共同承载着企业的商誉。小米科技公司、小米通讯公司的企业字号与涉案注册商标“小米”文字重合，两者具有高度关联性，在认定“小米”商标知名度时，亦应适当考虑小米科技公司、小米通讯公司企业名称或企业字号的使用情况和知名度。根据商标法关于驰名商标遵循个案认定的基本原则，综合考虑本案事实和相关因素，可以认定涉案“小米”商标在2011年11月23日“小米生活”商标申请注册时已为相关公众所熟知，一审判决认定“小米”商标构成驰名商标，并无不当。

二、中山奔腾公司、中山独领公司、麦大亮的涉案行为构成商标侵权。中山奔腾公司在不同类别商品上申请注册的“小米生活”商标系摹仿小米科技公司已经注册的涉案“小米”驰名商标。中山奔腾公司、中山独领公司在经营场所、网站、微信公众号、被控侵权商品等处，突出使用“小米生活”，不正当地利用“小米”驰名商标的市场声誉，误导公众，损害了驰名商标注册人的利益，构成商标侵权。根据域名查询信息显示，涉案“小米生活电器.com”“xiaomi68.com ”域名系中山奔腾公司注册，中山独领公司将该域名用于其电子商务网站经营。上述两个域名中的“小米生活电器”“xiaomi”系对“小米”驰名商标的摹仿或音译，足以造成相关公众的误认，亦构成商标侵权。麦大亮通过其个人身份，为中山奔腾公司、中山独领公司实施一系列商标侵权行为提供相应的便利条件，一审判决认定其构成帮助侵权并无不当。

三、中山奔腾公司、中山独领公司涉案行为构成不正当竞争。中山奔腾公司、中山独领公司从商标、宣传用语、颜色搭配、粉丝昵称等方面进行全方位的效仿，刻意制造与小米科技公司、小米通讯公司及其商品之间的模糊连接，误导消费者，不正当地掠夺小米科技公司、小米通讯公司的商业信誉、商品声誉以及由此相伴的消费群体，提升自己的竞争优势，显然有违诚实信用原则，属于以引人误解的方式进行商业宣传，构成不正当竞争。

四、关于民事责任的承担。中山奔腾公司、中山独领公司共同实施商标侵权行为，并构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。麦大亮为两公司的侵权行为提供帮助，应与两公司承担连带赔偿责任。关于本案赔偿额的确定。一审中，小米科技公司、小米通讯公司主张以侵权获利额作为赔偿依据，并适用惩罚性赔偿，主张赔偿5000万元。对此二审法院认为：

首先，网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据。按照涉案京东网、淘宝网等电商平台的一般评价规则，用户完成一次订单交易后在一定的期限内可以对商品作出一次评价，即评价数与交易次数具有高度对应关系。同时，与一审法院调取中山奔腾公司、中山独领公司网上直营店的实际销售额数据相比，虽然两者存在2个多月时间差，但即便扣除两个月的平均销售额，按照评论数计算销售额亦低于同期实际的销售量及销售额，故以评论数作为销售量的参考依据具有合理性。

其次，涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围。但是，不能直接以经销商的全部销售额作为本案侵权获利额，应将中山奔腾公司、中山独领公司自营店与经销商的销售额分别计算。从部分经销商从中山奔腾公司进货的销售发票记载的商品单价看，与中山奔腾公司、中山独领公司直营店价格相比，大致在6-7折范围，结合其在官网中关于“网店未做活动情况下,按网络零售价(价格以公司下设的淘宝网店为准)的6.5折供货”的内容，酌情按照经销商销售额的6折计算本案侵权获利额。基于上述分析，法院确定涉案23家网店的销售额总计为61158213.3元。关于利润率，一审判决参考珠海格力电器股份有限公司、美的集团股份有限公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率并无不当。

最后，本案符合惩罚性赔偿适用条件。一审法院综合考虑三上诉人主观上具有侵权恶意、侵权情节恶劣、侵权后果严重等因素，适用惩罚性赔偿，具有事实和法律依据。同时，二审法院认为，在确定具体的惩罚倍数时还需考虑以下事实和相关因素：1.直到二审期间，中山奔腾公司、中山独领公司仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意。2.小米科技公司、小米通讯公司在涉案大部分线上店铺中仅公证购买一款商品，以该款商品评论数计算销售额，并未将店铺中所有侵权商品销售额计算在内。而中山奔腾公司、中山独领公司通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。3.涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。但被控侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉、MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知，部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此，中山奔腾公司、中山独领公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。

基于上述分析，结合二审另查明的事实，二审法院确定以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额，对一审判决确定二倍的惩罚倍数标准予以适当调整。根据前述计算方式，销售额为61158213.3元，以33.35%的利润率计算，侵权获利额为20396264.1元，按照三倍计算为61188792.4元，故一审判决对小米科技公司、小米通讯公司主张赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持，并无不当。关于合理开支，小米科技公司、小米通讯公司主张其为制止侵权行为支出了律师费、公证费等费用共计414198元，有相应票据、公证书等相关证据予以印证，且数额合理，故一审判决一并予以支持，亦无不当。

江苏高院二审判决：驳回上诉，维持原判。

典型意义

本案是商标法修订后第一例明确适用惩罚性赔偿制度确定赔偿额的案例，也是适用惩罚性赔偿制度确定的赔偿额最高的一起商标侵权案件，被评为2019江苏法院十大典型案例。其典型性表现在：

1.全面分析、阐述了适用惩罚性赔偿制度的考量因素和计算方法，为惩罚性赔偿制度的适用提供了实践样本。本案针对侵权人在多领域刻意模仿“小米”驰名商标，侵权恶意明显、侵权情节恶劣、侵权数额巨大、侵权后果严重的侵权行为，依法适用惩罚性赔偿方式，在计算被告获利额的基础上，确定了与侵权主观恶意程度、情节恶劣程度、侵权后果严重程度相适应的三倍惩罚幅度，最终全额支持了权利人5000万元及40余万元合理支出的赔偿诉求，体现了严厉打击严重恶意侵权行为，显著提高侵权成本，最严格保护知识产权的价值导向。判决在适用惩罚性赔偿过程中，既考虑到侵权人销售特点，又全面分析了影响惩罚倍数的相关因素，对于适用精细化裁判思维确定赔偿数额以及准确适用惩罚性赔偿方式具有借鉴意义。

2.结合案件特点创新性认定商标驰名，弥补了驰名商标认定法律规范的不足。本案，一、二审法院并未机械适用《驰名商标认定和保护规定》中关于持续3年或5年时间等具体时间节点的内容，也未孤立、片面地审查证明商标驰名事实的证据，而是充分考虑到小米公司具有极高知名度的字号对商标驰名的影响，手机商品营销特点，移动互联网时代品牌影响力尤其是涉案“小米”品牌影响力的传播速度，综合考量商标法规定的各项驰名因素，对“小米”商标的驰名度进行了全面、客观认定，为驰名商标司法认定提供了实践经验。

3.彰显了对民营企业知名品牌充分有效保护的鲜明态度。“小米”是中国市场上具有极高知名度和美誉度的驰名商标，家喻户晓。本案适用惩罚性赔偿方式最大限度地保障了民营企业创立的驰名商标，维护了其商业信誉、商品声誉，对于营造良好的营商环境具有积极效果。

05

因恶意申请注册使用商标适用惩罚性赔偿案

——株式会社普利司通诉梁山水浒轮胎公司等商标侵权纠纷案

案件信息

案号：苏州中院（2018）苏05民初572号

江苏高院（2019）苏民终1402号

原告：株式会社普利司通

被告：梁山水浒轮胎有限公司、武进区湖塘丰民汽摩配件总汇

裁判要旨

行为人恶意注册与知名商标相近似的商标并使用的，其侵权行为应当自申请注册及实际使用侵权标识起算，而非侵权标识被确认无法获得注册时起算。

销售者将侵权产品与正品混杂销售，应当负有更高注意义务，通常应当认定为明知侵权而销售。

在确定侵权赔偿数额时，侵权行为人对外宣传表明其经营规模大，且有一定基础事实予以印证的，应当责令其提供实际生产、销售侵权产品数量的相关证据，如其举证不能，可作出对权利人有利的推定。

在因恶意抢注商标引发的商标侵权案件中，权利人维权费用应当包括权利人在商标异议、无效等行政程序以及诉讼中花费的所有合理支出。

基本案情

株式会社普利司通（以下简称普利司通公司）系全球知名的汽车轮胎制造企业，其在中国1986年4月申请注册的第382697号“”、1998年11月申请注册的第1424390号“”商标具有极高知名度。梁山水浒轮胎有限公司（以下简称水浒公司）于2004年申请了“”商标。该商标经过国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）的审查、复审以及北京法院两审行政诉讼后，于2015年12月16日确定不予核准注册。水浒公司自2004年以来开始将“”标识广泛使用于其生产的农用车、摩托车轮胎上。普利司通公司从武进区湖塘丰民汽摩配件总汇（以下简称丰民汽配）处购得水浒公司生产的涉嫌侵权产品后提起本案诉讼，请求判令被告立即停止制造、销售侵权产品行为，水浒公司赔偿其损失共计300万元以及为制止其侵权行为而支出的律师费、调查费、公证费、翻译费等合理费用291343元，丰民汽配在10万元范围内承担连带赔偿责任。

水浒公司辩称：1.普利司通公司对水浒公司申请的“”商标提出的异议，2015年12月16日才由北京市高级人民法院作出终审判决，说明“”是否与“普利司通”商标构成近似本身存在争议。在终审判决作出之前，水浒公司不存在侵权的问题。2.水浒公司将“福力思通”用于摩托车轮胎和农用三轮车轮胎的生产，而“普利司通”商标核定使用范围不包括摩托车轮胎和农用三轮车轮胎，两者不属于相同商品上的使用。3.水浒公司在2017年12月20日因环保问题被关停，此后不存在生产行为。

法院认为

苏州中院一审认为：

一、关于本案侵权争议

关于商品类别争议，被诉侵权产品为农用车轮胎、摩托车轮胎。涉案第382697号“”商标核定使用商品类别包括了第12类的轮胎，鉴于第382697号商标于1986年即已申请注册，彼时的商标注册用商品类别的区分尚不够细化，而现行的《类似商品和服务区分表》中也未将农用车轮胎、摩托车轮胎列为单独类别，第382697号商标核定使用的“轮胎”应包括农用车轮胎及摩托车轮胎。因此被诉侵权产品与第382697号商标核定使用商品构成相同商品。第1424390号“”商标核定使用商品为第12类的轮胎（车辆用）、汽车用轮胎。按通常解释车辆包括机动车与非机动车，《中华人民共和国车辆购置税暂行条例》第三条明确规定“车辆”包括摩托车、农用运输车等，故无论是农用车，还是摩托车均属于车辆范畴，而现行的《类似商品和服务区分表》中也未将农用车或摩托车的轮胎列为单独类别。故被诉侵权产品与第1424390号商标核定使用商品亦构成相同商品。

关于近似与否的争议，普利司通公司涉案商标在中国市场上具有极高知名度。被诉侵权标识由“福力思通”与“FULISITONG”组成。其中“福力思通”与第382697号“”商标在读音上高度近似；被诉侵权产品使用的“FULISITONG”标识具体使用的字体与第1424390号“”商标在视觉上高度近似，且读音与“普利司通”高度近似。考虑涉案两注册商标的极高知名度，无论将“福力思通”与“FULISITONG”组合还是分别使用于轮胎商品上，均将导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。

综上，水浒公司在被诉侵权产品及其宣传中使用“”“福力思通”“FULISITONG”标识的行为，属于未经许可在相同商品上使用与涉案两注册商标相近似的商标，且容易导致混淆，水浒公司的行为构成商标侵权。

二、关于侵权责任争议

综合审理查明的事实，水浒公司2017年底实际停产的事实可以采信。但本案仍需判令水浒公司停止侵权，以明确其应负的法律义务，包括但不限于不得将被诉侵权标识继续使用于其生产、销售的产品以及宣传活动。丰民汽配销售的产品来自水浒公司，其来源明确，但合法来源抗辩不成立。丰民汽配本身销售、批发“普利司通”正品轮胎，应当知晓涉案商标知名度，考虑被诉侵权标识与普利司通公司商标的近似度，丰民汽配应当引起警觉并负相应审查义务，而“”商标申请情况属于可公开查询的内容，故本案难以认定丰民汽配系不知道被诉侵权产品侵权而予以销售。丰民汽配的销售行为客观上扩大了水浒公司侵权行为的影响范围以及对普利司通公司造成的经济损失。普利司通公司要求丰民汽配根据其销售情节就水浒公司的侵权赔偿承担部分连带责任，于法有据，予以支持。

三、关于侵权赔偿数额

普利司通公司诉请的300万元侵权赔偿数额具有充足、合理的依据，予以全额支持。考虑因素如下：1.涉案侵权行为持续期间。水浒公司2004年即已申请“”商标，且当庭确认自提出商标申请即开始使用，截止2017年，侵权时间持续十余年。2.水浒公司的生产、经营规模。水浒公司在官方网站中宣传其拥有一流的设计研发和生产能力，具有年生产30万套两大类别、三大系列近百个规格型号的农用轮胎和100万套摩托车轮胎的生产能力。水浒公司在庭审中辩称上述宣传具有夸大成分，但未提供其实际生产、销售数量或经营规模的任何证据。水浒公司在商标异议行政诉讼案件中提交的经销合同表明其产品仅三年间的经销总额就达到6570万元，足以印证其生产、销售规模。3.涉案两商标知名度以及水浒公司的侵权恶意。普利司通公司的轮胎产品至少在上世纪80年代就进入中国市场，并逐步形成极高的市场知名度。水浒公司申请“”商标并加以使用，具有傍名牌的主观故意。而其商标申请于2013年11月25日即已被国家商评委认定为与普利司通公司的涉案商标构成近似，不予注册。其后的行政诉讼生效判决再次确认“”商标与“普利司通”商标构成相同或类似商品上的近似商标。但水浒公司仍继续使用，故其后续行为构成恶意侵权。对于其后续的恶意侵权行为，在确定侵权赔偿数额时，可施以惩罚性赔偿，加重其赔偿金额。

普利司通公司为本案维权，从商标异议到行政诉讼，再到本案侵权纠纷，其间必然产生相应的调查费、公证费、律师费等各项费用，故对其主张的291343元维权合理开支予以全额支持。

关于丰民汽配应承担的连带赔偿数额，本案出现的“货物运输清单”已足以表明丰民汽配销量较大，且其经营活动具有批发性质，故普利司通公司要求其连带赔偿10万元在合理范围之内。

综上，一审法院判决：一、水浒公司、丰民汽配立即停止涉案侵害普利司通公司第382697号“”、第1424390号“”注册商标专用权行为；二、水浒公司于判决生效之日起十五日内赔偿普利司通公司经济损失及维权合理开支共计人民币3291343元，丰民汽配在10万元范围内承担连带赔偿责任。

一审判决后，水浒公司向江苏高院提起上诉。因水浒公司未缴纳上诉费，二审按自动撤回上诉处理。

典型意义

本案是侵权人恶意注册与国际知名品牌相近似的商标并生产、销售侵权产品的一起典型案例。本案判决有力制止和惩治了违反诚信原则，攀附知名品牌，恶意注册与使用与其相近似商标牟取非法利益的违法行为，规范了市场主体的经营行为，体现了最严格保护知识产权的价值导向。其典型性还在于全面审查并认定了侵权人的主观恶意，并据此确定惩罚性赔偿数额，具体表现为：

1.关于生产商与销售商恶意侵权的认定。法院考虑到：普利司通公司的轮胎产品至少在上世纪80年代就进入中国市场，其品牌具有极高知名度。水浒公司作为同业经营者却于2004年申请注册与其近似商标“”并加以使用。在该商标申请经国家商标局审查、国家商评委复审以及北京法院两审行政诉讼过程中，乃至最终被认定为与权利人注册商标构成近似而不予注册后，水浒公司一直持续使用其商标，故其申请及使用行为存在恶意。同时判决从轮胎销售商对经营高知名度商品应有较高注意义务的角度，将侵权产品与正品混杂销售认定为明知侵权而销售，否认了其合法来源抗辩。针对上述明显严重的侵权恶意，判决在确定侵权赔偿数额时，适用了惩罚性赔偿，以显著加重侵权人的违法成本。

2.在确定赔偿时确立了以下规则：一是侵权人在其对外宣传的业绩信息具有一定基础事实印证的情形下，若对该宣传内容予以否认，需负有信息披露义务，提供其实际生产、销售数量的证据，在其举证不能的情况下，可以作出对侵权人不利的推定。二是在侵权人恶意申请注册商标的情况下，确定权利人合理维权费用时，延伸考量了权利人在本案诉讼之外的其他维权活动，全面考虑了权利人在商标异议、无效行政审查等程序中必然产生的维权费用，因而对权利人主张的合理维权费用予以全额支持。

本案判决反映了中国法院加强保护与平等保护知识产权的鲜明态度，对于营造良好的营商环境产生了积极效果。判决生效后，普利司通公司特意向一审法院寄来感谢信，称本案的审理体现了中国日益严格的知识产权保护趋势，增强了外商在中国投资的信心。

06

涉“鬼吹灯”知名商品特有名称认定及权益归属的不正当竞争案

——上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司诉张牧野等不正当竞争纠纷案

案件信息

案号：徐州中院（2017）苏03民初27号

江苏高院（2018）苏民终130号

原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司

被告：张牧野、北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司

裁判要旨

著名作品不仅具有文学欣赏价值，也具有商业价值。随着作品知名度和影响力不断越来越高，相应的作品名称与作品之间建立起稳定的对应关系，具备了区别作品来源的显著特征，构成了反不正当竞争法意义上的知名商品特有名称。该作品特有名称的权益应当归属于通过商业运营对培育知名度作出贡献的主体。

作品名称是否具有封建迷信色彩，应当从名称的起源、作者在创作时使用的目的、相关公众的一般认知、该名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极负面影响等方面予以综合判定。

作品名称使用权与作者署名权等人身性质的权利不同。作品名称使用权的转让及相关权益的归属，并不限制作者利用其本名、笔名等再创作的自由。

基本案情

2005年12月，张牧野（笔名为天下霸唱）创作《鬼吹灯》（盗墓者的经历），并首次在“天涯论坛”发表，以连载的形式发表了52章，其后《鬼吹灯》（盗墓者的经历）剩余章节及《鬼吹灯Ⅱ》的全部章节均在上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）所有起点中文网上发表。

2007年1月18日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《协议书》，约定乙方将《鬼吹灯（盗墓者的经历）》除中国法律规定专属于乙方的权利外的著作权全部转让给甲方。

同日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）再次签订《协议书》一份，该《协议书》第3.1条约定：本协议有效期内，乙方作为甲方的专属作者将协议作品著作权中除根据中国法律规定专属于乙方的权利以外的全部权利转让给甲方（包括但不限于信息网络传播及电子出版权、图书传版权、作品改编权利等）。作品名称为：魁星踢斗（暂定名）。第4.1.1与第5.1.1条约定：转让费为税前人民币150万元，甲方应当按照本协议的约定，按时向乙方支付转让费。第4.2.5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。第7.1.1条约定：作品如成功签署影视改编权协议，产生经济效益，则甲方承诺将该部分影视改编所产生报酬的40%作为奖励，在得到第三方钱款后15个工作日内支付给乙方。双方当事人还对与协议有关的其他事项进行了约定。2007年10月12日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《补充确认书》，再次确认了上述协议。

2009年9月，张牧野在《南方都市报》开设专栏，以“天下霸唱”的名义陆续创作、发表《牧野诡事》（在报纸上使用的名称为牧野之章）。2015年6月10日，张牧野（甲方）与北京向上霸唱传媒有限公司（乙方）签订《文学作品专有许可使用合同》，约定张牧野将《鬼吹灯之牧野诡事》文字作品的改编权等权利授权许可乙方行使。2015年6月15日，北京向上霸唱传媒有限公司（甲方）与东阳向上影业有限公司（以下简称东阳公司）（乙方）签订了《文学作品专有许可使用合同》，约定内容与张牧野、北京向上霸唱传媒有限公司间签订的《文学作品专有许可使用合同》的约定内容一致。2016年1月15日，北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）（甲方）与东阳公司（乙方）签订《超级季播剧?鬼吹灯之牧野诡事?联合投资协议》，约定超级季播剧的名称为《鬼吹灯之牧野诡事》第一季（暂定名，最终以实际播出为准）等。2016年11月16日，张牧野、东阳公司发表联合声明：网剧《鬼吹灯之牧野诡事》（暂命名）系经原小说作品《鬼吹灯之牧野诡事》的作者、即小说作品的唯一原始著作权人张牧野（笔名：天下霸唱）合法授权，由东阳公司、爱奇艺公司联合投资、制作。

上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司（以下简称玄霆徐州分公司）认为，其与玄霆公司签订《权利转让协议》，受让了《鬼吹灯I》《鬼吹灯II》（以下简称《鬼吹灯》系列作品）的著作权及相关衍生权利。《鬼吹灯》系列作品首发于“起点中文网”，获得多项荣誉，具有极高的知名度，为知名商品；作品名称“鬼吹灯”与该知名商品具有极强的指向性和联系，为特有名称。张牧野在授权东阳公司、爱奇艺公司将《牧野诡事》文字作品改编成涉案影视剧的过程中，未经知名商品特有名称权益人的许可，在《牧野诡事》作品前冠之以“鬼吹灯”标识，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名称权益。爱奇艺公司、东阳公司作为涉案影视剧的制片者，在影视剧的名称中使用“鬼吹灯”标识等，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名称权益。张牧野、爱奇艺公司、东阳公司彼此间具有意思联络，共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。同时，爱奇艺公司在涉案影视剧的宣传中大量使用“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语，构成虚假宣传行为。

张牧野辩称，即使“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，权益也应归属于张牧野而非玄霆徐州分公司；玄霆公司与张牧野针对《鬼吹灯》系列小说第二部签订的《协议书》中第4.2.5条的约定，限制了作者的创作自由，剥夺了作者对作品名称可能享有的知名商品特有名称权益，应属无效。

法院认为

徐州中院一审认为：

关于“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称。《鬼吹灯》系列小说在中国境内具有极高的市场知名度，为相关公众广为知悉，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。随着“鬼吹灯”系列小说的知名度和影响力不断攀升，“鬼吹灯”标识作为知名小说名称也逐渐具备了区分不同小说的显著性。时至今日，《鬼吹灯》系列小说已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“鬼吹灯”作为小说名称亦同时与权利人的《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的“特有名称”。本案中，玄霆公司以及案外人多次在不同类别的商品上将“鬼吹灯”标识申请为注册商标，但国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以了驳回。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野亦以此为由主张“鬼吹灯”标识无法构成知名商品特有名称。但一审法院认为，商标审查系个案审查，相同或类似的标识在某一或某些申请中获得商标注册核准与否的事实，不能成为其在其他申请中当然获得商标注册核准与否的依据，众多带有“鬼”字的标识已经被合法注册为商标的事实也对此予以了印证。况且国家商标局作出的上述驳回“鬼吹灯”商标注册的通知，均未经过国家工商行政管理总局商标评审委员会复审及人民法院生效法律文书的确认。同时，某些标识在某一或某些商品类别上申请注册，具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响，同一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响，有时与商品类别有关。因此国家商标局的驳回通知不能当然成为本案认定是否构成知名商品特有名称的依据。“鬼吹灯”标识作为小说名称是否具有封建迷信色彩，仍应从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极负面影响等方面予以综合判定。

关于如何确定知名商品特有名称归属。对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准。对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体。玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛、持续、规模的宣传、运营产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说从“非知名商品”到“知名商品”，“鬼吹灯”作为小说名称从“不具有显著特征”到“具有显著特征”。张牧野没有对《鬼吹灯》系列小说进行长期、广泛、持续、规模的宣传、运营。玄霆公司才是知名商品特有名称的贡献主体，“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称应归属于玄霆公司。玄霆徐州分公司通过受让行为成为了知名商品特有名称权益的主体。

爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失及合理维权费用的民事责任。爱奇艺公司同时实施了虚假宣传行为，亦应承担停止侵权、赔偿损失及维权合理费用的民事责任。综上，一审法院判决：爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，即立即停止在《牧野诡事》网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为商品名称的行为；爱奇艺公司赔偿玄霆徐州分公司150万元，东阳公司、张牧野就其中的110万元承担连带赔偿责任；爱奇艺公司、东阳公司、张牧野赔偿玄霆徐州分公司合理开支8万元；驳回玄霆徐州分公司的其他诉讼请求。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野不服一审判决，向江苏高院提起上诉。

江苏高院二审认为：

关于“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称。第一，“鬼吹灯”作为涉案系列作品名称或其中的一部分具有合法性和正当性。除认同一审的有关判决理由外，二审法院认为涉案《鬼吹灯》系列小说的发表、出版发行以及相关网剧的发行，得以通过版权、广电等主管部门的审核和行政许可，也进一步印证了“鬼吹灯”标识作为涉案系列小说和涉案网剧的名称或名称的主要部分并不具有封建迷信色彩。可见，标识作为作品的名称其具体含义及是否具有不良影响需要结合该作品的内容综合判断，这与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同。故商标主管机关基于商标注册原则，作出关于“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响本案“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定。第二，“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实。本案中，大量证据证明“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度，对相关公众而言，“鬼吹灯”标识与该系列小说建立了稳定的对应关系，具备了区分不同小说的显著性。综上，二审法院认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实；其次，考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可；最后，基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过长期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。

关于“鬼吹灯”标识作为涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益应归属玄霆公司。首先，涉案《协议书》并不违反法律、行政法规的禁止性规定。至于涉案《协议书》第4.2.5条还约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方(张牧野)不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”对于该约定是否限制了张牧野再创作的人身权利，二审法院认为，从内容来看，该条款应当解释为，其限制的是张牧野在使用其本名、笔名或其中任何一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯》涉案作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。由此可见，该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题。故上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容，亦不违背《著作权法》鼓励创作的立法宗旨。其次，涉案《协议书》对双方权利和义务的约定符合公平原则。本案中，玄霆公司的商业模式为：在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。这也是互联网时代文化产业发展中一种常见的商业模式。在这一过程中，玄霆公司前期需要进行大量的投入如作品的购买成本、宣传推广成本等。如果商业运营成功，固然能获得较高的收益；反之，作品推广失败，商业风险亦由玄霆公司自行承担。综上所述，鉴于涉案《协议书》不违反《著作权法》禁止性规定，协议合法有效，双方均应基于诚实信用原则依法履行合同。本案中，张牧野在签订合同时理应知晓协议作品著作权相关财产权利转让的法律后果，因而其不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定，主张“鬼吹灯”标识的相关权益归己所有。在此，二审法院强调当事人应当遵守作品财产权转让合同的约定，维护契约精神，体现了促进网络原创文学合法商业模式发展的基本价值导向。二审法院遂驳回上诉，维持原判。

典型意义

本案系一起新类型不正当竞争纠纷，涉及“鬼吹灯”系列知名作品名称的反不正当竞争法保护问题，被评为2019年十大娱乐法案例之一。本案中，玄霆公司与本案被告之一张牧野签订有关于“鬼吹灯”系列小说的著作权转让协议，受让了张牧野除人身权以外的著作财产权。经过玄霆公司的商业运营，“鬼吹灯”系列小说获得了极高市场知名度，产生了巨大经济效益。于是，市场上一些主体纷纷利用“鬼吹灯”标识的影响，争相获取相应的经济利益。

本案判决的典型意义在于：

1.明确认定了作品名称可以作为知名商品特有名称或者新修订反不正当竞争法中有一定影响的商业标识给予保护。一、二审判决从司法解释中“知名商品”认定标准出发，以作品经过权利人长期、广泛、持续、大规模的使用、宣传，具有较高的知名度和影响力，能够产生较大商业价值，其名称与作品之间建立了稳定的对应关系，具备了区分不同小说的显著性等作为衡量标准来认定作品为知名商品，其名称成为特有名称。

2.从作品与商标的本质特性出发，明晰了商标注册审查中的“不良影响”对作品名称作为知名商品特有名称保护的影响。本案被告认为，“鬼吹灯”一词带有封建迷信色彩，相应的“鬼吹灯”商标申请被商标主管机关以不良影响为由多次驳回，故不能构成知名商品特有名称。对此，一、二审判决明确认为，作品名称是否具有不良影响的认定与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同。国家商标局的驳回通知不能当然成为认定作品名称不构成知名商品特有名称的依据。“鬼吹灯”标识作为小说名称是否具有封建迷信色彩，仍应从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极负面影响等方面予以综合判定。这种裁判思路事实上回归了作品本质属性。

3.结合契约自治，并以对作品名称知名度形成的贡献度来确认知名作品名称相关权益的归属。一、二审判决除依据双方协议约定外，还明确：对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、大规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准。对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体。根据这一标准，判决最终认定玄霆公司享有“鬼吹灯”名称相关权益。
4.从网络时代文化产业发展常见商业运营模式来认定知名作品名称权益的归属，有利于促进这种商业模式发展。一、二审判决明确了互联网时代文化产业发展常见的商业运营模式为：在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。因此，本案判决是对这种常见商业模式及商业惯例的认可，有助于激发网络文化商业模式运营者的积极性，从而促进这一新型商业模式的健康发展。

5.明确将作品名称使用权与具有作者人身属性的署名权相区分，从而并不限制作者利用其本名或笔名再创作的自由。

本案的判决，划清了著作权法领域作者的创作贡献与反不正当竞争法领域将普通作品培育成知名作品的商业贡献的界限，体现了促进互联网环境下文化的传播与发展、促进网络原创文学合法商业模式发展、促进作者、网站、平台等相关主体间利益平衡的基本价值导向，对类似案件的处理具有借鉴意义。

07

基于恶意投诉申请先予恢复被删除网络销售链接案

——郑州曳头网络科技有限公司与丁晓梅、浙江天猫网络有限公司等侵害外观设计专利权先予执行案

案件信息

案号：南京中院（2019）苏01民初687号

申请人：郑州曳头网络科技有限公司

被申请人：浙江天猫网络有限公司、丁晓梅等

裁判要旨

因权利人向网购平台投诉或起诉平台内的销售商侵害其知识产权，平台断开相关商品的销售链接，销售商申请法院裁定要求网络平台先予恢复销售链接的，人民法院应当综合审查销售商品侵权的可能性、是否给销售商造成难以弥补的损害、销售商提供担保情况、删除或恢复链接是否有损社会公共利益等事实和法律要件，决定是否应当先予恢复被删除的链接。

基本案情

丁晓梅以郑州曳头网络科技有限公司（以下简称曳头公司）、南通苏奥纺织品有限公司（以下简称苏奥公司）在天猫网购平台上销售的产品侵害其外观设计专利权为由，将曳头公司、苏奥公司、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）诉之南京中院。因丁晓梅向天猫公司投诉，天猫公司于2019年4月8日删除了被诉侵权产品在天猫网购平台的销售链接。在前述侵害外观设计专利权纠纷一案审理过程中，曳头公司向南京中院申请先予恢复被删除的链接，理由为：被诉侵权产品与涉案专利外观设计之间的相同点在于蚊帐可折叠骨架的整体形状，不同点在于蚊帐布的形状和图案；其中，相同点部分为现有设计；不同点部分可以视为涉案外观设计的设计要点，即被诉侵权产品没有使用涉案专利的设计要点部分。因此，曳头公司认为被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，其制造、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。同时，由于丁晓梅的投诉，天猫公司删除了被诉侵权产品的销售链接。而被诉侵权产品为蚊帐，系夏季季节性产品，目前处于销售旺季。在销售链接被删除之前，该产品已经做到同类产品第一名的位置，即将到来的“6.18”活动是继“双11”之后的第二个大型夏季销售推广活动，删除销售链接严重影响曳头公司的销售。而且，本案审理程序将持续很长一段时间才能终结。不恢复链接将对曳头公司的生产经营活动造成难以弥补的损失。因此，为了避免造成难以弥补的损失，曳头公司申请法院裁定要求天猫公司先予恢复被诉侵权产品在其所经营的天猫网购平台上的全部销售链接。

法院认为

南京中院经审查认为：

首先，天猫公司对丁晓梅的投诉依规依法进行了处理。天猫公司接到丁晓梅的投诉后，天猫公司一方面听取了投诉商家和被投诉商家的意见，另一方面又由其关联公司委托第三方对侵权行为能否成立进行评判，并认为被诉侵权行为不成立，故未对销售链接采取删除等措施。丁晓梅在提起本案诉讼后，再次投诉，坚持认为天猫公司应当采取删除链接等必要措施。天猫公司遂采取了删除销售链接之措施。

其次，曳头公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权的可能性较小。根据当事人举证、质证及侵权比对的情况，并结合丁晓梅另一项“便携式婴幼儿折叠蚊帐”实用新型专利已被宣告无效等事实，法院初步认为构成侵权的可能性较小。

第三，不恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失。被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和口碑的积累以及时机的把握。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，且构成侵权的可能性较小。因此，若不及时恢复被删除的销售链接可能造成曳头公司及其被诉侵权产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失，可能造成难以弥补的损失。

第四，曳头公司提供了一定的担保。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，曳头公司根据被诉侵权产品之前每月销售额的适当倍数乘以恢复链接后大概的销售月份计算出一个数额，据此提供了现金担保，并保证若被认定侵权成立所可能承担的赔偿责任能够得到实现。天猫公司亦承诺可以及时提供恢复链接后被诉侵权产品的所有销售记录，以供计算赔偿等之用。

南京中院认为，曳头公司的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第（三）项、第一百零七条之规定，裁定：天猫公司立即恢复曳头公司涉案被诉侵权产品“遮光U型蚊帐”和“升级U型蚊帐”在天猫网购平台上的销售链接。

该裁定作出后，被申请人未申请复议。

典型意义

该案被业界称为国内首例“反向行为保全”案，在业内引起强烈反响。与通常由专利权人为及时制止侵权行为而向法院申请行为保全即临时禁令不同，本案的特殊情形在于，在侵害专利权诉讼中，被诉侵权人向法院申请先予恢复被删除的电子商务网络销售链接并获得法院支持。一般而言，天猫等网络购物平台会根据商家的投诉材料和被投诉人的申诉材料，依据其平台知识产权投诉处理规则和程序，决定维持现状，或者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。但是，一旦投诉商家提起知识产权侵权诉讼，网络购物平台通常会采取删除销售链接等措施。权利人向网络购物平台投诉，要求其采取断开销售链接等措施，类似于民事诉讼中申请行为保全措施（临时禁令）。而法院根据相对人申请，裁定先予恢复被删除的销售链接，被业界称之为“反向行为保全”。

本案裁定先予恢复链接的重要意义在于及时有效防止删除链接给平台内经营者可能造成的难以弥补的损失，解决电子商务中的恶意投诉问题，促进电子商务健康发展，并弥补现有立法不足，具有重要的法律适用和立法价值，以及迫切的现实意义。同时，为进一步探讨先予执行与行为保全制度的适用条件，完善相关法律制度，提供了实践样本和新启示、新思考。具体体现在：

1.有效防止被投诉人损失进一步扩大。当前，被投诉或者被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和口碑积累以及销售时机的把握。尽管法院最终判决将还被诉侵权人以公道，但网络交易瞬息万变特别是网络客户特有的粘性，往往使得被断开的销售链接可能给被诉侵权人造成难以弥补的损失，特别是一些特殊商品具有较强的季节性。在销售旺季，若不及时恢复被删除的销售链接，可能造成被投诉人或其被诉产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失，造成难以弥补的损失。本案即是夏季蚊帐这一特殊商品，且删除链接是在“6.18”大型网络购物推广活动之前这一关键时间点。因此，法院在6月14日及时下达了先予恢复被删除链接的裁定，起到了积极效果。

2.弥补现有《电子商务法》规定的不足。电子商务平台针对当事人投诉，要向被投诉人通知，然后待被投诉人申诉后，将申诉材料转通知给投诉人。《电子商务法》第四十三条给予投诉人“十五日等待期”以决定是否撤回投诉或向法院起诉等。此时，网购平台才可能决定是否恢复被删除或断开的链接。如上所述，经过如此程序和期间，可能使网络销售商丧失商机，造成其难以弥补的损失，尤其是针对销售旺季的热销品。在这方面，《电子商务法》存在明显缺陷，无法解决这一迫切的现实问题。而南京中院的反向行为保全裁定创新并有效解决了这一难题。

3.有效阻却恶意投诉。当前网络购物平台上同业竞争者利用《电子商务法》规定的不足进行恶意投诉，实现不正当竞争目的的情形较为常见。本案可以有效解决这一困境，有利于促进电子商务健康发展。

08

明知无正当权利基础仍起诉他人的恶意提起知识产权诉讼案

——宿迁市洋河镇天下秀酒业有限公司诉宿迁市洋河镇御缘酿酒厂恶意提起知识产权损害责任纠纷案

案件信息

案号：南京中院(2017)苏01民初1368号

江苏高院（2018）苏民终119号

原告：宿迁市洋河镇天下秀酒业有限公司

被告：宿迁市洋河镇御缘酿酒厂

裁判要旨

1．行为人利用外观设计专利授权不实质审查等制度设计，违反《专利法》第二十三条第三款的规定，有意将他人在先注册商标作为其申请外观设计专利的一部分，在侵害他人合法权利的基础上获得形式上“合法”的知识产权。该权利不具有实质意义上的正当性。

2.行为人明知其获得的知识产权不具有实质意义上正当性，仍以该形式上合法的知识产权对他人提起侵权诉讼并诉请赔偿，系违反民事诉讼诚信原则，滥用诉讼权利的恶意提起知识产权诉讼的行为，应当承担赔偿由此给他人造成的损失等法律责任。

基本案情

2013年7月10日，宿迁市洋河镇御缘酿酒厂（以下简称御缘酿酒厂）员工李志兵向国家知识产权局申请了ZL201330319767.7“酒盒（中国梦传奇3）”、ZL201330319762.4“酒盒（中国梦传奇6）”、ZL201330319966.8“酒盒（中国梦传奇9）”、ZL201330319766.2“酒瓶（中国梦传奇9）”四件外观设计专利（以下简称涉案专利），2013年12月4日获得授权。后李志兵以独占许可的方式许可御缘酿酒厂实施涉案专利。2016年6月，御缘酿酒厂以涉案专利独占实施被许可人的身份，向南京中院提起（2016）苏01民初858、859、860号三个案件诉讼，主张宿迁市洋河镇天下秀酒业有限公司（以下简称天下秀公司）生产销售的三种白酒产品侵害了其涉案专利权，并要求天下秀公司停止生产销售并赔偿损失。2016年12月，国家知识产权局专利复审委员会以涉案专利上标注的“洋河”与江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）第1470448号注册商标的“洋河”构成相似商标，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与第1470448号注册商标的商品有特定的联系，涉案专利与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，不符合专利法第二十三条第三款的规定，作出第30928、30929、30930、30937号《无效宣告请求审查决定书》，宣告上述四件外观设计专利权全部无效。针对（2016）苏01民初858、859、860号三个案件，南京中院依法裁定驳回了御缘酿酒厂的起诉。

天下秀公司认为御缘酿酒厂明知恶意获得专利权，仍起诉天下秀公司侵权，属于恶意提起知识产权诉讼，要求御缘酿酒厂赔偿其损失，包括律师费13.2万元、差旅费3725元、专利无效宣告请求费4500元以及商誉损失共计30万元。

天下秀公司以江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中知民初字第0047号判决书为证据。该判决书载明：2011年9月6日，南京市工商行政管理局建邺分局的执法人员接到洋河酒厂投诉，认为沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店销售的御缘酿酒厂生产的“46度蓝色典藏M6”“42度蓝色典藏A9”等系列白酒的外包装上均标有“中国洋河”或“江苏洋河”字样，“42度蓝色典藏A9”白酒酒瓶外形与洋河酒厂生产的“梦之蓝”酒瓶外形非常近似。2011年9月30日，南京市工商行政管理局建邺分局对沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店作出行政处罚，责令沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店立即停止侵权行为。同时，该判决书认定由于御缘酿酒厂在其生产销售的“46度蓝色典藏M6”“42度蓝色典藏A9”“中国洋河5A级VIP专供酒”“中国洋河5A级梦之蓝酒”等系列白酒的外包装上均标有“中国洋河”或“江苏洋河”字样，“42度蓝色典藏A9”白酒酒瓶外形与“梦之蓝”酒瓶外形非常近似，侵犯了洋河酒厂享有的第1470448号“洋河”注册商标专用权。天下秀公司主张，该判决中认定的事实早于御缘酿酒厂申请涉案专利的申请日；2014年1月7日御缘酿酒厂员工李银久申请的名称为“酒盒（中国梦红色）”，专利号为201430003600.4的外观设计专利中，停止突出使用“洋河”，而改用“江苏洋河镇”字样。综合以上事实，可以看出御缘酿酒厂明知其专利不符合授权条件，仍然起诉天下秀公司，主观上具有明显恶意。御缘酿酒厂认为该判决认定的是商标侵权，与外观设计专利权无关。李志兵如何申请专利是其自主行为。御缘酿酒厂主观上不存在恶意。

御缘酿酒厂提供了（2015）镇知民初字第73号判决书、（2015）镇知民初字第74号判决书、和解协议及保证书等证据。御缘酿酒厂主张上述证据可以证明，其针对涉案专利分别于2015年、2016年在镇江市中级人民法院以及南京市中级人民法院进行维权，并得到镇江市中级人民法院判决支持或与案外人达成和解，从而说明御缘酿酒厂此前合法拥有涉案专利权，诉讼是为了维权，主观不存在恶意。天下秀公司认为，御缘酿酒厂将维权行为变成常规行为，对自己的权利状况应具有更高的注意义务。

法院认为

南京中院一审认为：

所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人遭受损失的行为。

首先，御缘酿酒厂实施了向天下秀公司提起三起知识产权诉讼的行为。其次，御缘酿酒厂具有过错。御缘酿酒厂作为（2013）宿中知民初字第0047号判决的当事人，至迟在该判决生效时应明知本案所涉四外观设计专利中的“洋河”字样侵害了案外人的“洋河”商标权。且其在明知四涉案外观设计专利不符合专利法第二十三条第三款规定的情况下，仍向天下秀公司提出知识产权诉讼，要求天下秀公司停止侵权和赔偿损失，明显有违民诉法规定的诚信原则，系对诉讼权利的滥用，具有明显的恶意。再者，天下秀公司支出了律师费、专利无效宣告请求费、差旅住宿费等费用。以上均系直接损失，与御缘酿酒厂提起知识产权诉讼的行为存在因果关系。

综上，一审法院判决御缘酿酒厂赔偿天下秀公司140225元。一审判决后，御缘酿酒厂向江苏省高级人民法院提起上诉。

江苏高院二审认为：

恶意提起知识产权诉讼是指行为人明知自己提起知识产权诉讼无事实或者法律依据，仍以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的，故意针对他人提起知识产权诉讼，造成他人损害的行为。判断是否构成恶意提起知识产权诉讼应重点考量如下要件：1.行为人提起知识产权诉讼无事实或法律依据。常常表现为行为人没有知识产权或者行为人虽然享有形式上“合法”的知识产权，但因该知识产权系恶意取得等多种原因而不具有实质上的正当性。在恶意取得的情形下，一般而言是行为人在主观上明知或者应当知道其形式上“合法”的知识产权系建立在侵害他人合法权利的基础之上。2.行为人提起诉讼主观上具有恶意。该主观恶意主要表现为：行为人提起知识产权诉讼时，明知其提起知识产权诉讼无事实或法律依据，且行为人提起知识产权诉讼是以损害他人合法权益或者意图使自己获取非法利益作为目的。3.行为人恶意提起知识产权诉讼给他人造成了损失，且损失与行为人恶意提起知识产权诉讼具有因果关系。

御缘酿酒厂提起涉案三起诉讼的行为符合上述构成要件，构成恶意提起知识产权诉讼。

首先，御缘酿酒厂提起涉案三起诉讼的权利基础不具有正当性。御缘酿酒厂在涉案外观设计专利中标注“洋河”字样，已经侵犯了洋河酒厂的在先注册商标专用权。虽然由于我国外观设计专利不进行实质审查等原因使得御缘酿酒厂获得了形式上“合法”的授权，在获得专利授权后，又由于无人向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，致使涉案四个外观设计专利在近三年的时间内保持着形式上的“合法”状态，但上述事实和状态并不能改变涉案四个外观设计专利权利基础的不正当性。御缘酿酒厂将洋河酒厂合法持有的在先注册商标以部分设计元素的形式嵌入外观设计专利，该行为不但显著违反了专利法明确规定、破坏专利制度秩序，同时也侵害了商标权人的合法权利、扰乱了正常的商标注册、管理秩序，损害了公平竞争、健康有序的市场环境。

其次，御缘酿酒厂对于提起涉案三起诉讼据以主张的权利基础不具有正当性，处于应有明确认知的主观状态。1.在（2013）宿中知民初字第0047号判决书中，宿迁市中级人民法院已经认定御缘酿酒厂在其生产的白酒外包装上标有“中国洋河”“江苏洋河”字样，侵犯了洋河酒厂的商标专用权。2.御缘酿酒厂与洋河酒厂均地处江苏省宿迁市，且经营项目均包含白酒，对洋河酒厂享有“洋河”注册商标专用权以及“洋河”商标的市场影响力和知名度理当知晓。3.2014年1月7日，御缘酿酒厂法定代表人李银久申请的名称为“酒盒（中国梦红色）”，专利号为201430003600.4的外观设计专利中，未使用“江苏·洋河”字样而使用“江苏洋河镇”字样。从涉案四个专利中“洋河”字样到上述201430003600.4 号外观设计专利中“洋河镇”字样的变化，进一步表明御缘酿酒厂对于产品包装上标示“洋河”和“洋河镇”字样的不同指向和不同含义有着明确的认知。

再次，御缘酿酒厂在明知其权利基础不具有正当性的前提下，仍然提起涉案三起诉讼并且意图获取不当利益。基于御缘酿酒厂对其据以起诉的权利基础并不具备正当性持明确认知的主观状态，且以不正当的权利基础受到侵害为由提出赔偿诉请，故其诉讼行为仍具有恶意获取不当利益的目的性。

最后，御缘酿酒厂恶意提起知识产权诉讼的行为给天下秀公司造成了损失。御缘酿酒厂提起涉案三起诉讼后，天下秀公司被动参与诉讼，聘请律师并提起了涉案外观设计专利的无效申请，支出了相应的律师费、无效宣告请求费及差旅费共计140225元，故其该部分费用的支出与御缘酿酒厂提起的涉案三起诉讼存在因果关系。

综上，二审法院对一审判决予以维持。

典型意义

本案是一起典型的因恶意提起知识产权诉讼给他人造成损失引发的反赔案件。本案被告此前明知江苏“洋河”白酒商标具有极高知名度，且因经营假冒“洋河”商标的白酒被行政处罚和法院判决认定侵犯“洋河”商标专用权，仍利用外观设计专利不实质审查的制度设计，以“洋河”商标作为外观设计元素申请获得外观设计专利。此后又以该缺乏正当合法性基础的外观设计专利起诉本案原告专利侵权，以牟取不正当利益。因此，这是一种典型的违反诚实信用原则，恶意提起知识产权诉讼的行为。

本案典型意义在于通过判决明确了恶意提起知识产权诉讼行为的认定标准。即：1.行为人提起知识产权诉讼无事实或法律依据。常常表现为行为人没有知识产权或者虽然享有形式上“合法”的知识产权，但因该知识产权系恶意取得等多种原因而不具有实质上的正当性。2.行为人提起诉讼主观上具有恶意。主要表现为：行为人明知其权利取得不具有正当性，明知其提起知识产权诉讼无事实或法律依据，仍提起诉讼。3.行为人提起知识产权诉讼是以损害他人合法权益或者意图使自己获取非法利益为目的。包括获得赔偿金或恶意打击竞争对手，获取竞争优势和市场利益。4.行为人恶意提起知识产权诉讼给他人造成损失，且损失与恶意起诉间有因果关系。

本案判决严厉打击了此类违反商业道德和诚信原则恶意取得形式上合法的知识产权，然后恶意起诉，恶意牟利的行为，对于推动诚信体系建设，净化创新环境具有积极意义。

09

企业设计总监与经销商合谋共同犯假冒注册商标罪案

——被告人林某、沈某康、余某犯假冒注册商标罪，被告人沈某娟犯假冒注册商标罪、职务侵占罪案

案件信息

案号：常熟法院（2019）苏0581刑初89号

苏州中院（2019）苏05刑终559号

公诉机关：江苏省常熟市人民检察院

被告人：沈某娟、林某、沈某康、余某

裁判要旨

企业员工在职期间与经销商合谋，内外勾结，分工合作，共同犯罪，制造假冒权利人注册商标的商品，并将假冒产品与正品混杂销售牟利，构成假冒注册商标罪。其性质十分恶劣、情节特别严重，依法应予严惩。

基本案情

被告人沈某娟原系波司登国际服饰（中国）有限公司（以下简称波司登公司）羽绒服产品中心设计总监，负责产品设计研发工作，掌握“波司登”羽绒服的最新款式及面辅料参数等涉密信息。被告人林某原系“波司登”品牌羽绒服在辽宁省丹东市的经销商，拥有相应的销售渠道。2017年下半年，被告人林某、沈某娟预谋通过假冒“波司登”系列注册商标的羽绒服牟利，具体方式为：被告人沈某娟获取羽绒服的样衣和参数，由其委托被告人沈某康具体负责加工事宜，被告人林某负责出资并将所制羽绒服掺杂在正品中销售。此后，由被告人沈某康提供面料、辅料，并委托任某某、李某某（均已另案判处）、被告人余某加工了假冒“波司登”系列注册商标的六款羽绒服，每款均为500件，共计3000件，非法经营数额达人民币1115000元。其中，被告人余某在位于江苏省泰兴市黄桥镇的羽绒服加工作坊假冒了其中三款假冒“波司登”系列注册商标的羽绒服，每款500件，共计1500件，货值达人民币585000元，收取加工费人民币160000余元。

加工完成后，被告人沈某康通过物流将上述2240件假冒“波司登”注册商标的羽绒服配送至被告人林某的经营场所，并由被告人林某对外销售，260件则由被告人余某自行处理，另外494件由被告人沈某康予以藏匿，剩余的则由沈某康处理。案涉羽绒服与正品“波司登”羽绒服的用料及款式完全一样，并且带有“波司登”品牌标识。经鉴定，上述羽绒服均为假冒注册商标的商品。

被告人沈某娟在波司登公司任职期间还利用其管理下属部门样衣生产、加工、储存的职务便利，指使他人将该中心技术部的“波司登”羽绒服共135件，通过快递邮寄给被告人林某销售牟利，上述羽绒服的价值共计人民币202365元。

法院认为

常熟法院一审认为：

被告人林某、沈某娟、沈某康、余某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1115000元，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪，均应依法予以惩处。被告人沈某娟利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应依法予以惩处。被告人沈某娟在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。在假冒注册商标的共同犯罪中，被告人林某、沈某娟、沈某康均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参加的全部犯罪处罚；被告人余某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人沈某康主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人沈某娟、余某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人林某、沈某娟、沈某康、余某犯假冒注册商标罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请的相关量刑情节成立，予以采纳。对于被告人沈某娟的辩护人提出的被告人沈某娟系初犯、到案后如实供述、主动赔偿被害人全部经济损失并取得谅解、主动缴纳罚金并已退赔职务侵占的财物、有悔罪表现的辩护意见，被告人沈某康的辩护人提出的被告人沈某康系初犯、自首以及主动缴纳部分罚金、有悔罪表现的辩护意见，以及被告人余某的辩护人提出的被告人余某系初犯、到案后如实供述以及缴纳部分罚金、有悔罪表现的辩护意见，经查属实，亦予以采纳。

据此，一审法院依法判决：一、被告人林某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2022年9月19日止；罚金于本判决生效后立即缴纳。）二、被告人沈某娟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2021年12月19日止；罚金已缴纳。）三、被告人沈某康犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月26日起至2021年7月25日止；罚金已缴纳人民币十万元，剩余罚金人民币二十万元于本判决生效后立即缴纳。）四、被告人余某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2020年10月9日止；罚金已缴纳人民币五万元，剩余罚金人民币二十五万元于本判决生效后立即缴纳。）五、暂扣于常熟市公安局的假冒“波司登”品牌羽绒服一千六百零七件（已扣除作为证物在案的四件）予以没收，依法处理。

苏州中院二审认为：

在假冒注册商标的共同犯罪中，被告人林某、沈某娟、沈某康均起主要作用，系主犯，应按照其所参加的全部犯罪处罚；被告人余某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人沈某康主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人沈某娟、余某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，但对被告人余某判处与本案主犯相同的30万元的罚金刑“有违罪责刑相适应”原则，应予以纠正。

二审法院判决：一、维持一审判决第一、二、三、五项；二、撤销一审判决第四项；三、被告人余某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。

典型意义

本案系假冒注册商标罪的一起典型案例，其特殊性在于企业高级职员在职期间与经销商合谋，内外勾结，分工合作，共同犯罪，制造假冒权利人注册商标的商品，并将假冒产品与正品混杂销售牟利。涉案权利人“波司登”系中国乃至国际知名羽绒服品牌。被告人沈某娟原系波司登公司羽绒服产品中心设计总监，掌握“波司登”羽绒服的最新款式及面辅料参数等涉密信息。被告人林某原系“波司登”品牌羽绒服在辽宁省丹东市的经销商，两被告人分别掌握正品“波司登”羽绒服的生产与销售渠道，却通过制造假冒“波司登”商标的羽绒服并掺杂在正品中销售，牟取巨额不正当利益，性质十分恶劣，情节特别严重，具有极大的社会危害性。

案件的典型意义在于：

一是通过判决严厉打击了企业内部人员与经销商“里应外合”侵害国际知名品牌的行为。掌握特定信息的内部人员侵害本企业知识产权具有较强的隐蔽性和便利性，而掌握企业销售渠道的经销商则可以直接接触企业原有客户，若两者合谋，极易使消费者误认为其所制售的商品系正品，会严重损害企业的商业信誉与经济利益，严重损害消费者利益，严重破坏市场规则和秩序。通过从严惩处本案被告，有力遏制了企业“内鬼”严重违反商业道德，侵犯企业知识产权的违法犯罪行为，维护了公平有序的竞争秩序，体现了最严格保护知识产权的鲜明态度和坚定决心。

二是切实维护民营企业知识产权，保护民族品牌，有利于营造良好营商环境。本案被害人波司登公司是位于江苏省常熟市的知名民营企业，系全国最大的羽绒服生产商，“波司登”为全国驰名商标、全球知名品牌。各被告人犯假冒注册商标罪，情节特别严重。通过加大知识产权司法保护力度，从严惩治侵害民营企业知识产权的违法犯罪行为，保护了民营企业的合法权益，增强了民营企业培育民族品牌的信心，有利于营造良好的营商环境。

三是严格按照“罪责刑相适应”原则确定罚金金额。本案一审判决对四被告人做出了主从犯的区分认定，却判处数额完全相同的罚金。二审法院根据各被告人的犯罪地位、量刑情节、主观恶性、社会危害性、认罪悔罪态度等方面的区别，对从犯余某的罚金金额依法予以了调整，体现了刑法“罪责刑相适应”原则。

10

特许经营的被特许人假冒特许人商标构成假冒注册商标罪案

——被告人顾某某、张某、凌某某犯假冒注册商标罪案

案件信息

案号：泰州中院（2019）苏12刑初34号

公诉机关：江苏省泰州市人民检察院

被告人：顾某某、张某、凌某某

裁判要旨

被特许人未经该商标注册人许可，在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标，并在专卖店销售，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。虽然被告人签订了认罪认罚具结书，但因多名被告人分工合作作案，违法经营数额巨大，且曾因销售假冒该商标权人注册商标的商品受过行政处罚后仍从事相同侵权行为，侵权违法性质十分恶劣，应当控制从宽幅度，予以严惩。

基本案情

顾某某曾因销售假冒“才子”服装，于2015年4月7日被兴化市市场监督管理局没收侵权商品，罚款人民币二十万元。

福建才子集团公司是“”注册商标的所有人。该商标经续展有效期至2028年12月13日。核定使用商品（25类）：衬衫、西服制服、裤子、领带、鞋、服装带、童装、针织品（服装）、袜。2003年11月20日，该商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准转让给福建才子集团有限公司。2008年12月24日，经核准，受让人变更为才子服饰股份有限公司。

2015年至2018年间，被告人顾某某、张某、凌某某等人为牟取非法利益，在未取得注册商标所有权人授权的情况下，被告人顾某某伙同被告人凌某某到江苏常熟及浙江濮院等地服装市场购买“白胚”服装，通过吴某（另案处理）制造假冒“才子”商标、吊牌等辅料，由被告人张某将假冒“才子”商标缝制于“白胚”服装，后将假冒服装和吊牌通过物流邮寄给被告人顾某某。被告人凌某某安排顾某、周某（均另案处理）在其父亲凌正海位于兴化市城堡新村18幢108室住处挂装吊牌并包装，后将假冒“才子”服装在被告人顾某某、凌某某共同经营的兴化市英武中路6-8号、马桥路25号等才子专卖店销售。

2019年1月至4月间，公安机关依法分别从被告人顾某某、凌某某经营的店铺中查获并扣押假冒“才子”服装合计3949件，上述服装吊牌销售价总计人民币6578667元。按照被告人顾某某从才子服饰股份有限公司的产品批发价计算总计为人民币2368320.12元。

被告人顾某某、张某、凌某某被抓获归案后如实供述自己的罪行。

另查明，2009年以来，被告人顾某某与才子服饰股份有限公司（以下简称“才子公司”）签订特许经营合同，以吊牌价的80%确定全国统一供货零售价，在此基础上以4.5折购进正品“才子”品牌服装并在泰州市兴化地区销售。

2015年1月22日，兴化市市场监督管理局接到举报后，查处了以被告人顾某某、凌某某的名义领取营业执照的店铺，当场查获假冒“才子”品牌的裤子128条并予以没收，并分别以兴化市市场监督管理局兴市监（工商）案字第00082号、第00084号行政处罚决定书对被告人凌某某、顾某某分别处以200000元的罚款。

法院认为

被告人顾某某、张某、凌某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了假冒注册商标罪，被告人顾某某、张某、凌某某在实施犯罪行为时具有刑事责任能力，依法应当承担相应的罪责。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确。

被告人顾某某、凌某某曾因知识产权违法行为受到行政处罚，其再次因侵犯知识产权构成犯罪，依法从重处罚。被告人顾某某、张某、凌某某系共同犯罪，被告人顾某某、张某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人凌某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人顾某某、张某应当按照所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人凌某某应当从轻或减轻处罚。被告人顾某某、凌某某、张某归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人顾某某、凌某某、张某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。

关于被告人顾某某所持非法经营数额计算方法及适用缓刑的自我辩护意见，法院认为，公诉机关在结合被告人张某的辩护请求时已经考虑到被告人顾某某的实际销售状况，对于侦查机关扣押的侵权服装从有利于被告人的角度出发，以才子服饰股份有限公司给予被告人顾某某的批发价作为计算其非法经营数额的基础，符合法律规定；被告人顾某某犯罪情节属于特别严重，不符合判处缓刑的条件。

关于辩护人尹明、叶立进律师的辩护意见，法院认为，一、关于侵权服装数量认定事实不清、证据不足的问题。从侦查卷中已经反映出才子服饰股份有限公司的原鉴定人员及相关人员存在包庇嫌疑，且才子服饰股份有限公司已经重新鉴定并提出了侵权服装的价值，对此辩护意见不予采信；二、关于本案犯罪涉及的非法经营数额的认定问题，前已有阐述，对此辩护意见不予采信；三、关于被告人顾某某是否构成自首的问题，根据侦查机关的反映，被告人顾某某系被抓获归案的，且在第一次讯问时也没有如实交代全部犯罪事实，对于此辩护意见，不予采信；四、关于辩护人认为判处被告人顾某某缓刑的辩护意见，亦不予采信；五、辩护人关于被告人顾某某有悔罪表现、自愿认罪认罚，建议从轻处罚的意见，予以采信。

关于辩护人王朋律师的辩护意见，法院认为，被告人张某从吴雅雯处取得涉案商标，擅自缝于服装之上，并邮寄至被告人顾某某指定地点，在假冒注册商标犯罪中起了主要作用，因此将其定为主犯，定性准确，对该辩护意见不予采信。在量刑时，法院将结合其在共同犯罪中的作用及犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度及公诉机关的意见等量刑因素，依法决定其应得刑罚。

据此，法院判决被告人顾某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七十万元；判决被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；判决被告人凌某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。扣押的假冒他人注册商标的标识（包括从服装上清除的标识），由暂存机关予以销毁，对于去除标识后的服装3949件、扣押的各被告人的手机（被告人顾某某：苹果X手机1部；被告人张某：vivoX6D手机1部；被告人凌某某：苹果Iphone6s手机1部）予以没收，上缴国库。对各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。

判决后，被告人未提起上诉。

典型意义

本案是一起被特许人在特许经营期间与他人分工合作共同犯罪，且在曾因相同违法行为受到行政处罚后仍继续从事制售假冒特许人注册商标商品的典型案例。“才子”商标在服装领域具有较高知名度。被告人顾某某与才子公司长期签订特许经营合同并在当地开设专卖店销售“才子”服装。其在专卖店销售假冒“才子”服装被行政处罚后仍继续与其他被告人分工合作，通过购买“白胚”服装加贴假冒“才子”商标、吊牌等方式大规模生产、销售假冒“才子”服装牟取非法利益，非法经营数额巨大。即使被公安查扣的假冒服装的吊牌销售价总计6578667元，按照被告人顾某某从才子公司的产品批发价计算也达2368320.12元。因此，被告人侵权性质十分恶劣、情节特别严重，顾某某虽然签署了认罪认罚具结书，但法院从严控制从宽幅度，判处其有期徒刑四年二个月，处以罚金七十万元，并根据其他被告人在共同犯罪中的作用及犯罪情节分别判处相应刑罚。本案判决体现了严厉打击假冒注册商标犯罪行为，维护诚信经营市场经济秩序的价值导向，也体现了宽严相济的刑事司法政策。

来源：江苏高院

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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