企业仿制防疫药品和口罩，只捐赠不销售会侵犯专利权吗？

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：佑斌

原标题：企业仿制防疫药品和口罩，只捐赠不销售会侵犯专利权吗？

如果捐赠的行为没有明显的广告宣传，还是侵权吗？这是中国专利法的一个问题。随着知识产权保护的加强，法律应该将企业生产并捐赠的行为定为生产经营的目的。这种行为属于“借花献佛”性质，等于将他人的知识产权拿走捐献给社会。特别是对于产品开发费用比较高的情况，其他企业的仿制捐赠会给专利权人造成很大损失。专利法或许可以采纳大多数欧洲国家的做法，规定非生产经营目的仅限于私人和非商业的行为。这样才能够更好地保护专利权人的利益。

前一阵，中国一家药企宣布成功仿制瑞得西韦，引发媒体广泛讨论。这也牵引出一个问题，如果有企业完全出于公益的目的，仿制防疫药品和口罩，而这些药品和口罩刚好也是受到专利权保护，仿制企业会侵犯专利权吗？

我们首先来看中国专利法的规定：

第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 

第六十九条　有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

专利法第十一条是专利侵权定义，第六十九条是排除专利侵权的几种例外情况。但是如果企业仿制了他人具有专利权的口罩，然后完全捐赠，显然不能适用六十九条的五种情况。所以仿制口罩是否侵权，关键点还要落在对专利法第十一条的理解。 第十一条明确规定“不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”很显然，“生产经营目的”是专利侵权的前提条件。所以企业生产完全用于捐赠是否侵权，就要看企业生产制造然后捐赠这种情况是否属于“生产经营目的”的范围。

但遗憾的是，到底什么是“生产经营目的”，法律还没有明确规定。中国官方出版的《新专利法详解》将“生产经营目的”解释为：

所谓“为生产经营目的”，是指为工农业生产或者为商业经营的目的，其范围十分广泛。“为生产经营目的”不能被理解为“以盈利为目的”，后者的范围要狭窄得多，对专利权的保护不应施加如此严格的限制。

某一行为是否属于为生产经营目的而进行的，通常可以从三个角度进行判断：一是行为方式，二是行为主体，三是行为的性质和范围。从行为方式上看，许诺销售和销售行为无论其行为主体是单位还是个人，一般都具有为生产经营目的的性质；而对于制造、使用和进口行为来说，则既可能是具有生产经营目的的行为，又可能是不具有生产经营目的行为。从行为主体上看，企业和盈利性单位的行为一般都具有为生产经营目的的性质；而国家机关、非盈利性单位、社会团体的行为一般不具有为生产经营目的的性质。行为的性质和范围需要根据行为的实际情况作出具体判断。需要特别注意的是：一个单位的性质并不决定是否构成实施专利行为的关键因素，国家机关、非盈利性事业单位、社会团体的某些制造、使用和进口行为也可能具有为生产经营目的的性质。例如医院为治病而使用专利设备等。

但是看完这个解释之后，还是无法判断企业生产捐赠是否属于“生产经营目的”。2003年最高法院发布了《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿（征求意见稿）》。其中第九十二条为“自然人非以生产经营为目的制造、使用、进口专利产品的或者使用专利方法的，不视为侵犯专利权。法人或者其他组织未经许可制造、使用他人专利产品，以非生产经营目的进行不侵权抗辩的，人民法院不予支持。”在这个司法解释草案中，法人或其他组织捐赠也不能豁免，但是这一条在最终的司法解释中没有被采纳。

 此外，2001年北京高院制定的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第九十四条规定“个人非经营目的的制造、使用行为，不构成侵犯专利权。但是，单位未经许可制造、使用他人的专利产品，则不能以“非经营目的”进行侵权抗辩，而应当承担侵权责任。”根据北京高院的这个规定，企业仿制捐赠不能作为不侵权抗辩的理由。但毕竟这是地方法院的规定。

在实践中，各个地方的法院判决中对“生产经营目的”的解释有很大不同。根据西南政法大学的硕士论文《专利法中的“为生产经营目的”若干问题研究》（作者：李安娜）中对各地法院案例的分析，“行政机关和事业单位“非生产经营目的”抗辩的成功率44.4%和57.1%，企业抗辩的成功率为26.7%。”

其中一则案例，中山华帝燃具股份有限公司与北京动力机械研究所侵犯实用新型专利权纠纷的判决书中，中山华帝公司捐赠“如意”火炬行为被认为具有“生产经营目的”，法院认为这种捐赠行为明显具有广告宣传的效果和影响，具有商业性。

可是这依然给我们带来一个疑问，如果捐赠的行为没有明显的广告宣传，还是侵权吗？所以依然没有答案。

这是中国专利法的一个问题。随着知识产权保护的加强，法律应该将企业生产并捐赠的行为定为生产经营的目的。这种行为属于“借花献佛”性质，等于将他人的知识产权拿走捐献给社会。特别是对于产品开发费用比较高的情况，其他企业的仿制捐赠会给专利权人造成很大损失。专利法或许可以采纳大多数欧洲国家的做法，规定非生产经营目的仅限于私人和非商业的行为。这样才能够更好地保护专利权人的利益。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：佑斌

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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