中美经济贸易协议与我国知识产权制度简要比较

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：姜丹明 史少华 张琦 李京默  超凡知识产权研究院

原标题：中美经济贸易协议与我国知识产权制度简要比较

2018年5月中美两国贸易谈判代表开启第一轮会谈以来，历经18个月的艰苦努力，终于在2020年1月16日达成了第一阶段经济贸易协议（以下简称“协议”）。这份长达32000多字的协议，涉及知识产权、农产品贸易、金融服务、宏观经济与汇率政策，“有利于美国、有利于中国、有利于全世界”，“不仅是一份经济协议，更关系到世界和平与繁荣”。

随着经济全球化的深入发展和第四次工业革命的到来，知识产权已成为创新驱动发展的“刚需”、国际贸易的“标配”。中美贸易争端源于知识产权，落脚于包括知识产权在内的全面经贸协议。对作为全球头号经济科技强国的美国和第二大经济体的中国而言，知识产权保护的重要性毋容置疑。因此协议毫无悬念地以第一章规定知识产权。

协议知识产权章的序言指出，中国认为，不断加强知识产权保护和执法，有利于建设创新型国家、发展创新型企业、推动经济高质量发展。开宗明义的这一段话，旗帜鲜明地宣示了中国对知识产权保护的基本立场。知识产权章节的具体规则围绕商业秘密、药品、专利、打击盗版与假冒产品、恶意商标注册、地理标志、司法保护等方面展开。下面简要分析当前中国知识产权制度与该协议的差异。

一、中国知识产权制度在客体、权益、保护期等方面与协议有细微差距

协议第一章第一节定下“加强”、“公平、充分、有效”保护知识产权的基调。在此基础上，对商业秘密、药品相关的知识产权、专利等从客体、权益、保护期等方面提出了较高要求。

（一）关于商业秘密的保护

第二节“商业秘密和保密商务信息”在保密商务信息的范围、责任人的范围、侵权行为种类、举证责任转移、临时措施、降低刑事执法门槛、强化政府机构保密义务等方面提出了详细的要求。我国于2019年4月23日通过并施行的《反不正当竞争法》修改决定，在侵犯商业秘密责任人范围、侵权行为种类、举证责任转移等方面作了修改，实际上就是以当时正在磋商的协议为蓝本，目前已达到协议第1.3条、第1.4条、第1.5条的要求。2018年12月12日公布、自2019年1月1日起施行的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条中明确将“申请人的商业秘密即将被非法披露”规定为“紧急情况”，也已达到协议第1.6条的要求。

在商业秘密的保护上，中国当前制度与该协议还存在以下差异：

1.刑事保护力度尚有差距

《中华人民共和国刑法》第219条没有明确将“电子入侵”和“未经授权或者不当使用计算机系统”列举为侵犯商业秘密的犯罪行为，与协议第1.8条的要求有差异。此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条的规定，对侵犯商业秘密行为进行刑事立案需要满足权利人损失50万、侵权人非法获利50万或者导致权利人破产等条件，与协议第1.7条第1款的要求不符。对此，协议第1.7条第2款要求，“作为过渡措施，（中国）应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的‘重大损失’可以由补救成本充分证明，……并显著降低启动刑事执法的所有门槛”，并作为后续措施，“取消将权利人发生实际损失作为启动商业秘密刑事调查前提的要求”。

2.商业秘密的范围尚缺乏详尽的列举式规定

我国《反不正当竞争法》将商业秘密笼统规定为“技术信息和经营信息等商业信息”，除了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》12条对“客户名单”进行规定外，前述立法和司法解释对商业秘密的范围没有详尽的列举式规定，而协议注释中对商业秘密的范围作了较为详尽的列举。

3.商业秘密的构成要件有待明晰

我国《反不正当竞争法》第9条规定的商业秘密构成要件之一为“具有商业价值”。这一要件是否涵盖或者等效于协议注释中规定的“对权利人的竞争地位造成极大损害”有待通过司法解释予以明确。

4.关于政府机构及人员在履职中保护商业秘密的具体义务有待明确

协议第1.9条具体列出了政府机构在履职中保护商业秘密方面的义务。实际上，我国《行政许可法》《政府信息公开条例》等关于行政或者监管等程序的一般性法律法规，以及《外商投资法》《药品管理法》《医疗器械管理条例》等涉及审批或者监管的专门法律法规中，都有保护当事人商业秘密的原则规定。2019年4月23日我国立法机关对《行政许可法》第5条、第72条的修改中，增加了政府机构及其工作人员、评审人员不得泄露商业秘密的义务以及对泄露者给予处分的规定。这也是以当时正在谈判中的协议相关条文为基础的。但与协议中的具体要求相比，我国立法尚需在以下问题上予以明确：限制要求当事人提交信息的范围、限制接触提交信息的政府人员；确保提交信息的安全；确保第三方不能获得信息；建立信息披露豁免程序；对非法泄露商业秘密的人员给予监禁的处罚。

（二）关于药品与专利保护

1.关于药品专利申请人补充实验数据

协议第1.10条要求中国允许药品专利申请人在专利审查、复审和司法程序中补充实验数据。中国2017年修改的《专利审查指南》增加了允许申请人补交实验数据的规定，因此已经符合该前述规定，但专利审查的后续司法程序中是否允许补充实验数据，尚未有明确规定。2018年6月1日公开征求意见的《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定（一）》（公开征求意见稿）已有相关条文，相信最终发布的该司法解释会保留相关规定。

2.关于药品专利授权后的特殊保护

协议第1.11条要求中国建立“早期解决专利纠纷的有效机制”。该机制就是业界所述“药品专利链接制度”，即对已获得专利的药品，如果他人就该药品申请上市许可，上市审批机关应当通知专利权人，使其有机会对申请上市许可的他人提起专利侵权诉讼或者申请临时禁令。第1.12条还要求中国建立药品期限补偿制度，即对因为中国上市审批周期过长的药品专利而给予不超过5年的保护期补偿（且自批准上市日起专利有效期不得超过14年）。

中央办公厅、国务院办公厅于2017年10月印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》和2019年11月印发的《关于强化知识产权保护的意见》均提出要探索建立药品专利链接制度及建立药品专利期限补偿制度。但是，在立法层面，2019年1月4日全国人大常委会公布的《中华人民共和国专利法（修正案草案）》有关于药品专利保护期补偿的条文，但没有涉及专利链接的相关规定。因此，尚在进行中的专利法修改需要在后续程序中增加药品专利链接的相关规定。

此外，美国药品专利链接制度的建立和有效运行，不仅需要在美国专利法中规定就他人已获得专利的药品申请上市许可本身（尽管此时尚未发生生产、销售行为）就是侵权行为，而且上市审批机关如何通知专利权人、专利权人发起侵权诉讼的情况下如何处理审批程序、法院认定侵权或者不侵权的情况下如何处理等大量操作性的规定都是体现在其《药品管理法》之中。因此，我国要使药品专利链接制度有效运行，需修改《药品管理法》或者其实施条例，从完善药品审批制度防止批准侵犯他人专利的药品上市的角度规定操作性规范。

3.关于专利延期

除了要求中国对药品专利因为上市审批延迟给予专利保护期补偿外，协议第1.12条还要求中国对所有技术领域（包括药品）的专利因为专利审查程序不合理延迟（非因专利申请人的原因）而对保护期予以延长。协议明确规定，自申请日满4年或者提出实质审查请求之日满3年尚未授权（以较晚日期为准）的，就构成了“不合理延迟”。2019年1月4日全国人大常委会公布的《中华人民共和国专利法（修正案草案）》没有关于专利延期的规定，因此进行中的专利法修改在后续程序中增加专利延期的相关规定是预料之中的事。尽管协议对延期多长未作明确规定，参照美国的制度，很可能是延迟多久补偿多久。

（三）关于地理标志

对于地理标志保护问题，我国除了《商标法》第16条作了原则性规定外，没有法律、行政法规层面的专门立法，仅有2005年原质检总局发布的《地理标志产品保护规定》以及国家知识产权局于2019年11月21日发布修改的《国外地理标志产品保护办法》。协议第六节“地理标志”部分貌似对地理标志保护提出了很多具体要求，但仔细研究就会发现该部分的基本倾向是“弱化”而不是强化地理标志保护。在WTO成立后关于地理标志保护的谈判中，法国等欧洲大陆国家与以美国为代表的移民国家关于地理标志的保护问题上一直立场迥异，前者要求将TRIPS协定中关于葡萄酒和烈酒的地理标志保护措施扩大到所有商品类别，而后者反对。之所以如此，是因为后者国民的祖先从欧洲大陆移民到这些国家时，很多地名和产品都使用了欧洲大陆的地名和地理标志，因此这些移民国家不愿意看到强化地理标志保护对其一直使用原地理标志的这些产品生产和出口带来限制。为了与中国形成“统一战线”，协议第六节强调地理标志保护程序中要保护通用名称、尊重在先商标权、允许提出异议和撤销、中国对其他贸易伙伴地理标志的保护不得影响美国货物出口到中国、允许美国对中国与其他贸易伙伴的地理标志清单提出异议、中国确定通用名称应当考虑的因素、复合名称中的通用名称不受保护等。前述具体要求可能需要我国通过修改《地理标志产品保护规定》、《国外地理标志产品保护办法》等规章或者规范性文件来实现。

（四）恶意商标

协议第1.24条规定，双方应确保商标权充分和有效的保护和执法，特别是打击恶意商标注册行为。2019年4月23日通过、自2019年11月1日起施行的全国人大常委会关于修改《商标法》的决定，既增加了禁止恶意申请注册商标的规定及相应处罚措施，还将恶意侵权的惩罚性赔偿上限从3倍提高到5倍、法定赔偿额的上限从300万元提高到500万元。显然，商标法的本次修改就是以当时正在磋商中的协议为基础的，已经符合协议生效文本的相关要求。

二、中国在打击盗版与假冒产品上还需要加大力度

协议知识产权章第五节、第七节涉及打击盗版与假冒的问题，可见盗版与假冒行为的治理对美方的重要性。

曾几何时，“电商平台不生产假货，只是假货的搬运工”的言论甚嚣尘上。为了有效打击中国部分电商平台假货和盗版产品泛滥的问题，协议第1.13条要求保障权利人的权利，使权利人针对网络环境下的侵权行为能要求迅速下架、善意提交错误通知免责、收到反通知后的起诉期限延长、要求通知和反通知提交相关信息、对恶意通知和反通知予以处罚等措施。第1.14条对主要电子商务平台提出了有效打击假冒或盗版商品的严格要求，如屡次未能遏制假冒和盗版商品销售的电商平台有可能被吊销网络经营许可。2018年8月31日通过、自2019年1月1日起施行的《中华人民共和国电子商务法》第41条至第45条是关于电商平台保护知识产权的责任以及知识产权权利人通知、平台内经营者反通知的具体规则，总体上符合协议前述规定。但是，《电子商务法》第43条中规定权利人收到平台内经营者的不侵权声明后起诉或行政投诉的期限仅仅为15日，与第1.13条规定的20个工作日对权利人而言不利。

第七节“盗版和假冒产品的生产和出口”，除了提到要采取措施销毁假冒、盗版产品及生产此类产品的专用材料、工具，同时就假冒药、存在健康和安全风险的假冒商品、海关执法行动、实体市场执法行动以及政府使用正版软件等问题提出了针对性的措施。

目前，我国在打击盗版和假冒产品方面的法律规定基本符合协议要求。例如，我国2019年8月26日修订、自2019年12月1日起施行的《药品管理法》中关于“假药”的打击有明确规定，与协议要求基本相符；关于存在健康和安全风险的假冒商品和政府使用软件问题，我国《产品质量法》《食品安全法》《商标法》《著作权法》《知识产权海关保护条例》《计算机软件保护条例》等都有相关规定。2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》提出大量打击盗版和假冒产品的措施，基本符合协议要求。

除了法律规定外，我国在打击盗版和假冒产品的执法方面，每年都会有一系列的联合行动和各部门的执法行动，例如海关总署每年的“龙腾”行动、市场监督管理总局的知识产权执法“铁拳”行动、工业和信息化部的“剑网”行动等。协议生效以后，中国将按照协议增加执法行动数量和公开执法信息，中美两国将加强在执法方面的合作。

三、中国知识产权司法保护和执行的制度与协议基本一致

协议第九节对中国知识产权司法保护方面提出了要求，包括案件由行政执法移交刑事执法、从重处罚、提高法定赔偿、提高监禁和罚金的上限和下限、加速判决执行、著作权或者邻接权权利人认定和举证责任倒置、简化文书认证、专家证人等。

关于“行政执法向刑事执法的移交”，我国现行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条虽然有类似的规定，但没有关于知识产权案件的专门规定。《关于强化知识产权保护的意见》中提出“推进行政执法和刑事司法立案标准协调衔接，完善案件移送要求和证据标准，制定证据指引，顺畅行政执法和刑事司法衔接”。前述要求的落实需要司法解释或者部门规章予以实现。

如前所述，2019年4月23日公布、自2019年11月1日起施行的全国人大常委会关于修改《商标法》的决定明确将惩罚性赔偿的上限由3倍提高到5倍、法定赔偿额上限从300万元提高到500万元。2019年1月4日全国人大常委会公布的专利法修正草案对故意侵权规定了最高5倍的惩罚性赔偿，将法定赔偿额下限从1万调高10万元、上限从100万元调高到500万元。相信最终出台的修改后的专利法将毫不意外地保留前述规定。

我国《著作权法》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，与协议第1.29条中关于保护著作权和相关权的民事、行政和刑事程序的要求基本一致，包括举证责任倒置。2019年10月14日通过修改、自2020年5月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于协议第1.30条中提到的文书认证、第1.31条提到的证人证言都作出了与协议要求一致的规定。

总的来看，2019年4月23日我国修改的《商标法》《反不正当竞争法》《行政许可法》以及2019年1月4日公布的专利法修正草案，在商业秘密保护、药品专利延期、制止恶意商标注册、提高法定赔偿额上限和惩罚性赔偿上限等方面的规定已经符合协议的要求，但在商业秘密的定义、商业秘密刑事保护、药品专利链接、专利延期、电商平台假冒和盗版产品治理、地理标志保护中考虑美方利益等方面与协议要求还有差距，需要我国修改《专利法》《电子商务法》《药品管理法》等法律法规以及相关知识产权司法解释、部门规章来达到协议的要求。协议第1.35条明确要求中国在协议生效30个工作日后制定加强知识产权保护、促进经济高质量发展的行动计划。相信该计划中会包括前述尚未达到协议要求的相关法律和司法解释修改计划和生效时间。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：姜丹明 史少华 张琦 李京默  超凡知识产权研究院

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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