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原标题：“怕上火喝王老吉”？如今，王老吉要“上火”了！
IPRdaily消息：北京知识产权法院认为，“怕上火喝王老吉”通常在王老吉凉茶的广告中作为广告语使用,而非作为发挥识别商品来源作用的商标使用。因此,原告对“怕上火喝王老吉”的使用不能使其作为商标获得显著特征。历时六年，广药“怕上火喝王老吉”商标被驳回。
“怕上火喝王老吉”,自一开始就是这句,好像一直没有更改过。对于这句话,王老吉也采取了防御保护措施,比如商标注册。
广州医药集团有限公司（以下简称广州医药）于2012年4月26日申请了第10833851号“怕上火喝王老吉”商标，指定使用在第32类,啤酒,果汁,水(饮料),无酒精饮料,植物饮料,汽水,饮料制作配料等商品上。
2013年11月4日，商标局决定:驳回诉争商标的注册申请。广州医药不服,并申请复审。
2014年12月30日，国家知识产权局决定:诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。广州医药继续不服,向北京知识产权法院提起行政诉讼。
2015年6月18日，北京知识产权法院判决,撤销上述国家知识产权局作出的决定并责令其重新作出决定。这次,是国家知识产权局表示不服,向北京市高级人民法院提起上诉。
2017年8月29日，北京高级法院认为:“怕上火喝王老吉”易使相关公众认为商品具有去火的功效,而指定使用的第32类啤酒;果汁;乳清饮料、果子粉、乳酸饮料(果制品非奶)、蔬菜汁(饮料)、豆类饮料、无酒精果汁饮料、苏打水通常不具有上述功能,将诉争商标注册使用在上述商品上,会使相关公众对商品的功能产生误认。但是,指定使用的第32类的水(饮料)、植物饮料、汽水、饮料制作配料、无酒精饮料、酸梅汤商品可能具有预防上火及去火的功能,因此,注册在上述商品上,并不会产生误认,不违反商标法第十条第一款第(七)项的规定。但由于降火可能是植物饮料等商品具有的功能特点,因此,将诉争商标使用在上述商品上是否具有显著特征,商标评审委员会应当在重新审查的过程中予以审查。综上,北京高院判决驳回上诉,维持原判。
2018年9月29日，国家知识产权局经审理重新作出决定,由于降火可能是植物饮料等商品具有的功能特点,故若将诉争商标使用在植物饮料等商品上,易使相关公众将其作为表示指定商品的功能等特点文字识别,缺乏商标应有的显著性,违反了商标法第十一条第一款第(二)项的规定。故诉争商标予以驳回。广州医药仍表示不服,再次上诉到了北京知识产权法院
2019年11月15日，北京市高级人民法院终审判决：诉争商标由“怕上火喝”和“王老吉”组成，其中“王老吉”系商标标志，“怕上火喝”在于强调“王老吉”商标，用以鼓励相关公众的购买。诉争商标不同于一般的简单文字、图形或其组合，其包含另外的商标“王老吉”，相关公众通常会认为其系广告用语或宣传口号，而不会将其作为商标认知。不同于商标用来识别和区分商品来源，广告用语或宣传口号的作用在于强调企业和商品信息、鼓励或刺激相关公众购买欲望。即使“怕上火喝王老吉”具有指向广药集团来源的作用，其亦由其中“王老吉”商标所指向，而非诉争商标本身。即便如广药集团所述该用语系由其独创，其整体上无法起到区分商品或服务来源的作用，不具有商标的固有显著特征。
本案中，广药集团提交的在案证据中，其对于“怕上火喝王老吉”标志的使用均与“王老吉”商标紧密相连，不足以证明诉争商标经过使用取得显著特征，相关公众能够将其作为指代商品来源的标志加以识别。因此，广药集团关于诉争商标符合2013年商标法第十一条第二款规定的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。判决如下：驳回上诉，维持原判。
全程历时六年，最终，法院驳回了广药集团的诉讼请求。
附：判决书全文
北京市高级人民法院
行政判决书
（2019）京行终6389号
上诉人（原审原告）：广州医药集团有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：李楚源，董事长。
委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜丹，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。
委托诉讼代理人：黄许丽，国家知识产权局审查员。
上诉人广州医药集团有限公司（简称广药集团）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12022号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：广药集团。
2.申请号：10833851。
3.申请日期：2012年4月26日。
4.标志：怕上火喝王老吉。
5.指定使用的商品（第32类3201-3203群组）：啤酒；果汁；水（饮料）；无酒精饮料；植物饮料；汽水；饮料制作配料；乳清饮料；果子粉；乳酸饮料（果制品，非奶）；蔬菜汁（饮料）；豆类饮料；酸梅汤；无酒精果汁饮料；苏打水。
二、被诉决定：
商评字[2014]第113393号重审第1860号《关于第10833851号“怕上火喝王老吉”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2018年9月29日。
被诉决定认定：
一、将诉争商标注册使用在第32类啤酒、果汁、乳清饮料、果子粉、乳酸饮料（果制品非奶）、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果汁饮料、苏打水商品上，会使相关公众对商品的功能产生误认，从而违反了2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第（七）项的规定。将诉争商标注册在水（饮料）、植物饮料、汽水、饮料制作配料、无酒精饮料、酸梅汤商品上，并不会使相关公众对商品功能等特点产生误认，不违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。
二、由于降火可能是植物饮料等商品具有的功能特点，故若将诉争商标使用在植物饮料等商品上，易使相关公众将其作为表示指定商品的功能等特点文字识别，缺乏商标应有的显著性。故诉争商标在植物饮料等商品上的注册违反了2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，决定：诉争商标予以驳回。
三、其他事实
广药集团于2012年4月26日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请。2013年11月4日，商标局作出《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。
广药集团不服商标局的上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审。
2014年12月30日，商标评审委员会作出商评字[2014]第113393号《关于第10833851号“怕上火喝王老吉”商标驳回复审决定书》（简称第113393号决定）。该决定认定，诉争商标用在全部复审商品上易使消费者对商品的功能、用途等特点产生误认，从而导致消费者误购，已构成2013年商标法第十条第一款第（七）项所指情形。故诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
广药集团不服商标评审委员会所作驳回复审决定，于法定期限内提起行政诉讼。
2015年6月18日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第969号行政判决（简称第969号判决）。该判决认为：根据现有证据，“王老吉”作为一种凉茶产品，其本身具有清热润燥、解火祛湿等功效，不带有欺骗性。诉争商标所述是对其凉茶产品本身具有预防上火等功效的客观描述，而不是表明产品质量。诉争商标经过在电视、报纸等媒体上长期、大范围并持续地宣传、使用，诉争商标所指向的凉茶产品与其商品来源已经建立起稳定的联系，不会使相关公众产生混淆误认。所以，诉争商标并不构成2013年商标法第十条第一款第（七）项所规定的情形。
综上，判决：撤销第113393号决定，并责令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服第969号判决，向本院提起上诉。
2017年8月29日，本院作出（2017）京行终3095号行政判决。该判决认为：诉争商标由“怕上火喝王老吉”构成，易使相关公众认为该标志指示的商品具有去火的功效，而诉争商标指定使用的第32类啤酒；果汁；乳清饮料、果子粉、乳酸饮料（果制品非奶）、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果汁饮料、苏打水通常不具有上述功能，将诉争商标注册使用在上述商品上，会使相关公众对商品的功能产生误认，因此，诉争商标申请注册在啤酒等商品上违反了2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。但诉争商标指定使用的第32类的水（饮料）、植物饮料、汽水、饮料制作配料、无酒精饮料、酸梅汤商品可能具有预防上火及去火的功能，因此，将诉争商标注册在上述商品上，并不会使相关公众对商品功能等特点产生误认，不违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。但由于降火可能是植物饮料等商品具有的功能特点，因此，将诉争商标使用在上述商品上是否具有显著特征，商标评审委员会应当在重新审查的过程中予以审查。因此，第969号判决认定事实虽有部分不当，但其结论正确，本院在纠正其错误的基础上对结论予以维持。
综上，本院作出的（2017）京行终3095号判决：驳回上诉，维持原判。
2018年9月29日，商标评审委员会作出被诉决定。
在诉讼阶段，广药集团向原审法院提交了相关判决书及涉案商标档案、电视台及报社出具的“怕上火喝王老吉”广告播（刊）出证明等证据。
另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
北京知识产权法院认为，本案主要的争议焦点为诉争商标在水（饮料）、植物饮料、汽水、饮料制作配料、无酒精饮料、酸梅汤上的注册是否违反2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定。诉争商标由“怕上火喝王老吉”构成，易使公众认为该标志指示的商品具有去火的功效。由于第32类的水（饮料）、植物饮料、汽水、饮料制作配料、无酒精饮料、酸梅汤商品可能具有预防上火及去火的功能，因此，将诉争商标注册在上述商品上，直接描述了商品的功能特点，不具有显著特征，违反了2013年商标法第十条第一款第（二）项的规定，被诉决定的认定正确。广药集团称诉争商标经其长期宣传使用已经具有极高知名度，与广药集团建立了稳定的对应关系，具备区分商品来源的功能，属于2013年商标法第十一条第二款规定的“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”的商标。广药集团在先注册并长期使用的是“王老吉”商标，广药集团提交的广告宣传证据显示，“怕上火喝王老吉”通常在王老吉凉茶的广告中作为广告语使用，而非作为发挥识别商品来源作用的商标使用。因此，广药集团对“怕上火喝王老吉”的使用不能使其作为商标获得显著特征。广药集团的相关主张，应不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回广药集团的诉讼请求。
广药集团不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：
一、诉争商标由“怕上火喝”和“王老吉”组成，“怕上火喝”指向的是广药集团具有极高知名度的品牌“王老吉”，诉争商标为广药集团独创的标识，既不构成对其指定使用的商品功能特点的直接表述，也与上述商品具有直接、必然和密切的关联，能够起到区分商品来源的作用。故诉争商标具有显著性，未违反2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定。
二、诉争商标经广药集团长期宣传使用具有极高知名度，与广药集团建立了稳定的对应关系，具备区分商品来源的功能，属于2013年商标法第十一条第二款规定的“可以作为商标注册”的情形。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼期间，广药集团另提交《怕上火喝王老吉商标效果调研报告》，广药集团在北京、成都、广州、上海等城市在街头发放调查问卷的公证书及照片。
以上事实，有相关调研报告、公证书等在案佐证。
本院认为，鉴于广药集团对于诉争商标指定使用在“啤酒、果汁、乳清饮料、果子粉、乳酸饮料（果制品非奶）、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果汁饮料、苏打水”商品上的注册申请违反2013年商标法第十条第一款第（七）项不持异议，本院经审查予以确认。本案二审争议焦点在于诉争商标在“水（饮料）、植物饮料、汽水、饮料制作配料、无酒精饮料、酸梅汤”商品上的注册是否违反2013年商标法第十一条第一款第（二）项及诉争商标是否属于2013年商标法第十一条第二款规定的“可以作为商标注册”的情形。
2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。
商标的功能在于识别和区分商品和服务的来源，如果某一标志使用在指定商品上，相关公众无法将其作为商标认知，则该标志原则上不具有显著性，不能作为商标注册。
本案中，诉争商标为“怕上火喝王老吉”使用在“水（饮料）、植物饮料、汽水、饮料制作配料、无酒精饮料、酸梅汤”商品上。如广药集团所述，诉争商标由“怕上火喝”和“王老吉”组成，其中“王老吉”系商标标志，“怕上火喝”在于强调“王老吉”商标，用以鼓励相关公众的购买。诉争商标不同于一般的简单文字、图形或其组合，其包含另外的商标“王老吉”，相关公众通常会认为其系广告用语或宣传口号，而不会将其作为商标认知。不同于商标用来识别和区分商品来源，广告用语或宣传口号的作用在于强调企业和商品信息、鼓励或刺激相关公众购买欲望。即使“怕上火喝王老吉”具有指向广药集团来源的作用，其亦由其中“王老吉”商标所指向，而非诉争商标本身。即便如广药集团所述该用语系由其独创，其整体上无法起到区分商品或服务来源的作用，不具有商标的固有显著特征。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标违反了2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。
2013年商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，广药集团提交的在案证据中，其对于“怕上火喝王老吉”标志的使用均与“王老吉”商标紧密相连，不足以证明诉争商标经过使用取得显著特征，相关公众能够将其作为指代商品来源的标志加以识别。因此，广药集团关于诉争商标符合2013年商标法第十一条第二款规定的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。广药集团的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州医药集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏志甫
审 判 员 俞惠斌
审 判 员 陈 曦
二〇一九年十一月十五日
书 记 员 金萌萌
来源：IPRdaily综合北京市高级人民法院
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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