图片库对外展示、提供人像照片是否一律侵权？——兼评“秦子越”案

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：熊文聪中央民族大学法学院副教授

原标题：图片库对外展示、提供人像照片是否一律侵权？——兼评“秦子越”案

“秦子越”案一审判决不仅有对肖像、姓名或声音等个人识别性符号所生的利益保护、权利设置及合理限制等民法学理论问题，也有过错归责原则、共同侵权规则及损害赔偿计算等条文的理解与适用问题，更有司法裁判如何顺应和满足社会发展需要这一根本法哲学命题。但无论怎样有一点是清楚的，即好的判决应当追求界定产权的边界，降低交易的成本，而当面临由于科学技术和商业模式变革带来的看似疑难的新挑战时，最好的办法是寻找并参照惯例，而不是破坏或颠覆惯例，因为遵从惯例往往是降低社会成本、提高说服效果的最佳选择。

一、引言

近日，北京互联网法院就秦子越诉视觉（中国）文化发展股份有限公司（以下简称“视觉中国”）、汉华易美（天津）图像技术有限公司（以下简称“汉华易美”）侵犯肖像权纠纷案做出一审判决，认定被告汉华易美侵犯肖像权成立，需赔偿原告经济损失、精神抚慰金及合理支出共计21万多元并登报赔礼道歉。此判决一经公开，便受到图片产业界、新闻摄影界、娱乐传媒界、法律学术界及实务界的高度关注和热烈讨论。笔者通过仔细阅读判决书及相关资料、文献后认为，此判决由于忽视了图片分享之惯例及合理使用之法理，很可能给整个新闻传播事业及社会公共利益带来负面影响。

首先，视觉中国网站（实际经营者为汉华易美）对外展示、提供的涉案摄影作品都经过了摄影师本人的授权，不存在侵犯摄影作品著作权的问题。同时，这些摄影作品都是原告秦子越（知名演员、影视明星）在公开场所（如机场、宴会、婚礼现场、商业活动等）被拍摄、记录和收集起来的人像照片，不存在侵犯原告隐私权、名誉权的情形，原告也并未主张被告的行为侵犯了其隐私权、名誉权。但一审法院却认为被告的行为不仅利用了原告肖像的商业价值，对原告造成了财产损害，还认为“肖像权系自然人的人格权，被告未经同意，擅自大量的展示和销售原告肖像照片，必然会严重侵害原告的人格利益，对原告造成精神损害”。【1】显然，法院认为肖像权既具有商业价值和财产属性，又包含精神要素和人格权益，但并没有充分论证被告展示、销售原告在公开场所拍摄的照片怎么就给原告的人格和精神造成了严重损害。

二、一元说还是二元论

当然，我们应当同情地理解法院的判决。由于我国并没有像美国法那样采二元模式，将肖像之上的权益严格区分为名誉权（包括隐私权）和公开权（right of publicity,或称“形象权”），而是一股脑地认为肖像权虽属于人格权，但又包含财产性价值，权利人可以就他人未经许可商业化利用其肖像主张侵犯肖像权，进而获得经济赔偿。【2】但是，肖像权“一元说”面临的最大挑战是，由于人格权本质上与权利主体不可分离，故都是被动型的消极权利，仅能禁止他人的非法侵害行为，无法积极主动对外许可，更谈不上转让、质押、信托或继承，而一旦签署这类协议，就会遭遇理论上的尴尬和效力上的质疑。相反，二元模式却不仅能在逻辑上自圆其说，更因符合商业实践而大大促进交易的达成。实际上，知识产权法在这一点上已经走在了传统民法的前面，即同一对象在不同语境下可能体现不同的功能和价值，而为了保护和激励这些不同功能和价值，可以创设不同类型的权利。例如，当某一符号体现审美功能和认知功能时，它其实就是作品，可以产生著作权；而当此符号体现广告功能和表彰功能时，它就可以是产品外观设计从而获得专利权的保护。【3】同样地，当自然人的肖像体现人格利益和精神价值时，它就是名誉权或隐私权的对象；而当肖像体现商业利用功能和财产价值时，它就是公开权的对象；它甚至可以因发挥识别商品或服务来源的功能而成为商标权的对象（如“老干妈”）。这几种各自独立的权利看似作用于同一对象（即肖像），从而有违背“一物一权”原理的嫌疑，实则是基于不同的对象（同一肖像在不同语境下会体现不同的功能和价值）。并且，肖像本身无法与自然人相分离，但并不意味着肖像所体现的商业利用功能和财产价值及由此确立的财产权不能和初始权利人相分离。但遗憾的是，2017年颁行的《民法总则》仍然沿用了肖像权的一元模式，而即将出台的《民法典人格权编》似乎也没有新设“公开权”的迹象。而“秦子越”案实际上是一起典型的公开权纠纷，而与名誉权及其精神损害赔偿没有任何关系。

三、公开权的边界

该案的焦点便转为被告网站对外展示、提供含原告肖像的摄影作品是否侵犯原告公开权？理论上任何自然人都享有公开权，但由于普通人肖像的商业利用价值不高，且即使未经同意被商业利用，权利人也出于嫌麻烦、成本高而极少诉诸法庭，所以公开权一般只对知名度较高的人（如影视明星、公众人物）才具有现实意义。恰如研究者所言：“由于会提出维权主张的多为社会上的新闻人物或知名人士，这类法规经常被误认为只是专门为了保护社会上的名人而设，虽然事实绝非如此。例如，美国加州的所谓《名人权利法案》（Celebrity Rights Act），其保护范围包括了任何个人的姓名、声音、签名、照片、摄像或肖像等。目前在美国已有38个州在传统普通法（common law）体系下以司法判例承认程度、范围不一的公开权，其中包括22个州已通过成文立法明确保护公开权，另外也不时会出现希望国会在联邦层级建立统一的公开权体系的呼吁。”【4】诚如前文所述，我国虽未明文设定“公开权”，司法实践通常是将肖像权、姓名权等人格权解释为包含财产价值来予以适用和衡量。

公开权虽然与个人的识别性符号（如姓名、声音、肖像等）有关，但本质上属于财产权，而财产权的范围当然要受到各种情形的约束和限定，诸如保护期、公序良俗、公众知情权、言论表达自由、文艺创作自由等等，且明星、名人等公众人物的公开权相比普通人要受到更多限制。在2004年的“刘翔”案中，一审法院认为：“根据肖像与特定意义公共事件的关系，可进行如下区分：独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。肖像权是以肖像为前提而存在的权利，基于上述对不同肖像的分类，必然产生具有不同权利内容的肖像权，法律对两种肖像权的权利限制和保护范围不同，前者独立于特定意义公共事件的肖像属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权；后者于特定意义公共事件相结合的肖像是指权利人进入公共领域，其形象融入某公共事件，此时法律对权利人的肖像权予以限制，如果构成合理使用，即使未经权利人同意而使用其肖像，也不构成对肖像权的侵害。通常意义上报道中使用的具有新闻价值的社会知名人士的肖像，报道历史事件或人物事迹而使用某人肖像，司法机关因执行公务在公共场合强制使用自然人肖像，对参加游行、庆典活动中人物肖像的使用都符合上述条件。”【5】虽然裁判结果被二审法院推翻（终审判决认定“精品报社在千期专刊的整体封面设计中，使刘翔肖像与购物节广告产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生‘刘翔为中友公司购物节做广告’之有合理根据的误解，进而使刘翔人格受到购物节广告的商业化侵害。”【6】，但原审判决有关肖像权（公开权）基于合理使用而应受到限制的论证和说理无疑是正确的，其法律依据是《民法通则》第100条——侵犯肖像权需“以营利为目的”。

可以说“以营利为目的”要件在审理侵犯肖像权（公开权）案件中考量与衡平合理使用及权利限制发挥了关键性作用，但这一规定也遭到学界的诟病，因为对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、诋毁等为目的使用他人肖像的情形却可以法外开恩显然有失妥当。【7】也许正是意识到了条文逻辑上的不自洽和保护态度上的不协调，新近公布的《民法典人格权编（草案）（三次审议稿）》便不再保留“以营利为目的”要件，且同时以明确列举的方式规定了五种可以不经肖像权人同意而使用其肖像的情形：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。该立法例参照了《著作权法》相关规则和国外类似做法，显然是一种进步，但也存在些许不足。例如，无需同意是否意味着也不需要付费？创作表达自由或肖像只占风景的一小部分是否构成合理使用？好在第（五）种情形较为弹性，为今后的司法审判提供了解释空间。

四、编辑类图片的性质

“秦子越”案的特殊之处就在于视觉中国网站将所有涉案照片全部纳入“编辑类图片库”之中，而没有置于“创意类图片库”，并在每幅照片旁载明：“未获得人物肖像权或所有物权，此图片为编辑图片，如用于商业使用，请致电或咨询客户代表”。所谓“编辑类图片”与“创意类图片”的区分是国内外图片库许可使用模式的行业惯例，创意类图片由摄影师根据主题和创意拍摄，一般由制片、模特、化妆师等合作完成，此类图片主要针对商业市场，用于广告设计、市场推广等活动；而编辑类图片则主要以反映现实生活的题材为主，以新闻、体育、娱乐、时尚等为内容，用户为报纸、杂志等新闻媒体。【8】可见，编辑类图片是为了给非商业性的新闻资讯报道提供影像素材。科学家早就发现，相比于文字，图片更容易让我们记忆和理解，也更为轻松。在“格式塔理论”看来，人们在辨识事物和获取信息时，是从眼前每个图形部分组合成大脑可认知理解的整体图像。人类大脑对图像的记忆远远胜于文字，这就是为什么当我们回顾童年看的动画片时还是那么记忆犹新，所以一张高质量的图片很容易引导我们得到想要关注的信息。当今社会已进入“读图时代”，数字技术更加刺激了对影像、图片的需求，此时网络图片库应运而生，成为新闻采编、资讯共享及舆论宣传不可或缺的重要渠道。网络图片库不仅收集存储、编辑整理了海量的精彩丰富的数据资源，还通过功能强大的搜索引擎为报纸杂志、广播电视等新闻媒体用户提供了准确、及时和高效的信息服务。与此同时，网络图片库已经成为摄影记者转型和创新的推动力量和展示平台，摄影师与图片库签订代理协议后，便专心致志地从事拍摄活动，所有作品通过代理机构面向用户，这打破了垄断，给名不见经传的年轻摄影师带来了无数的平等机会。【9】

这一趋势使得公开权这一财产权受到来自新闻传播、言论表达、文艺创作等公共利益和基本人权的更多限制。例如，在2013年的“Thompson”案中，原告Marshall Thompson(美国知名音乐人)诉称被告Getty公司未经许可在其网站上张贴并标价销售6张含有原告肖像的照片，构成“商业性目的”使用，违反了《伊利诺伊州公开权法案》（IPRA），而Getty公司声明用户只在做“编辑性使用”（for editorial use only）的情况下才提供这些照片。法院最终判决认为，IPRA并不禁止照片本身的销售行为，而只禁止将照片用于照片以外的其他产品的促销或诱导购买行为。Getty公司没有将原告照片用于其他产品的销售，而仅仅用于销售照片本身，故不构成法案中的“商业性目的”。与此同时，法院对于原告主张的“被告应当为其客户超出约定范围商业性使用涉案照片承担连带责任”不予支持，因为如此解释会使得任何出于正当目的销售照片的人都需要为最终使用者的违法使用行为承担严格责任，这将不当拓宽责任范围并损害到《宪法第一修正案》所保护的言论自由。【10】而在2015年的“T3Media”案中，一审加州中部联邦地区法院准许了被告的删除动议，【11】二审联邦第九巡回上诉法院驳回上诉，维持原判。【12】法院强调指出，应当区别“销售含有运动员肖像的受版权保护的照片”和“以其他目的使用包含在照片中的运动员肖像”这两种性质不同的情况。未经许可商业性使用他人肖像，如使用在商品上或广告中，都是对他人公开权的侵犯。但是，如果一个肖像被捕捉、固定于受版权保护的艺术视觉作品中，且该作品本身已因个人使用目的而发行，那此时的公开权主张会使得版权人对其行使版权法所赋予的专有权利承受不应有的负担，也即挑战了作者的艺术创作自由。

五、“秦子越”案评析

结合中国《宪法》《民法通则》《侵权责任法》及《著作权法》的相关规定，就“秦子越”案而言，完全可以得出相同的结论。诚如前文所言，《民法通则》第100条中的“以营利为目的”字眼，已经提示法官在审理被诉侵犯肖像权（公开权）的案件时，需要重点评判被告是否存在“合理正当之使用目的”。虽然《民法典人格权编》尚未出台，但司法裁判完全可以参照肖像权纠纷的在先判例和《著作权法》中有关合理使用的既定规则，将新闻报道、公序良俗、言论表达、创作自由及公共利益等因素纳入考量视域。与此同时，根据《民法通则》与《侵权责任法》中有关过错归责原则及共同侵权的认定标准和构成要件不难推知，当最终用户不属于“以营利为目的”使用编辑类图库中的人像照片时，图库经营者同样不构成侵权；当最终用户超出约定范围“以营利为目的”使用编辑类图库中的人像照片时，由于图库经营者无法预见也无法控制这一情况的发生，且已经事先做到了必要提示，显然因欠缺主观过错、违法行为和因果关系等要件而不构成侵权。但非常遗憾的是，“秦子越”案一审判决忽略了这些关键因素，断然认定只要图片库公开展示、销售了载有自然人肖像的照片，哪怕已获得照片著作权，都应当取得肖像权人的许可，否则肖像权人有权禁止此种非法行为。不仅如此，一审判决还指出：“在新闻报道中使用图片，使用者为该新闻报道的撰写者，使用图片的直接目的是为撰写新闻报道的需要，而被告将涉案照片通过其网站展示的目的是为了销售获利，故被告的该项抗辩缺少事实和法律依据”。显然，法院认为只要图片库通过展示、销售人像照片获利了，即使其用户（被许可方）因合理使用而不侵权，也依旧免除不了图片库的责任。这其实完全颠覆了民法共同侵权的基本原理和法定规则，既然最终使用者的行为是正当的，那为何积极促成这一正当目的实现的帮助者却反而不正当了呢？图片库为新闻报道提供有价值的照片，此时的物质回报应当理解为向媒体提供收集、存储和检索海量新闻素材等必要的服务性收费（正可谓“天下没有免费的午餐”），而不是因商业性使用照片内容而获取的利润。虽然一审判决探讨了公众人物的肖像权是否应当受到公众知情权的限制，但法院还是认为明星的个人生活场景与公众知情权无关，其肖像权仍应受到与普通公民同等的保护。然而，本案照片都是原告在公开场合露面或明确授权摄影师拍摄的，而并不涉及其不愿意让外人知晓的私密情境（机场跟拍也不属于明星的私生活领域），法院将公众人物的个人隐私场景与个人生活场景直接划等号，认为展示已经征得明星本人同意发表或已经默许公开的照片会影响其生活安宁，显然是不恰当。最后，退一万步讲，即使认为被告的行为利用了原告肖像蕴含的商业价值，一审判决认定的侵权损害赔偿数额也远远超出了原告的实际经济损失或被告因在“编辑类图库”中销售原告照片的实际获利情况。同时，法院还在未经充分论证和说理的前提下直接认定，只要未经同意展示和销售公众人物的肖像照片，“必然会严重侵害原告的人格权益，对原告造成精神损害”，进而判赔了一万元的精神抚慰金，这一做法同样值得商榷。

六、结语

综上所述，“秦子越”案一审判决带给我们的思考是深刻而复杂的，其中不仅有对肖像、姓名或声音等个人识别性符号所生的利益保护、权利设置及合理限制等民法学理论问题，也有过错归责原则、共同侵权规则及损害赔偿计算等条文的理解与适用问题，更有司法裁判如何顺应和满足社会发展需要这一根本法哲学命题。但无论怎样有一点是清楚的，即好的判决应当追求界定产权的边界，降低交易的成本，而当面临由于科学技术和商业模式变革带来的看似疑难的新挑战时，最好的办法是寻找并参照惯例，而不是破坏或颠覆惯例，因为遵从惯例往往是降低社会成本、提高说服效果的最佳选择。

注：

【1】北京互联网法院（2019）京0491民初12225号民事判决书。

【2】参见冉克平：《肖像权上的财产利益及其救济》，载《清华法学》2015年第4期。

【3】参见熊文聪：《事实与价值二分：知识产权法的逻辑与修辞》，华中科技大学出版社2016年版，第85-101页。

【4】孙远钊：《从姓名权、肖像权到“公开权”——将“公开权”引入

【5】北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第2938号民事判决书。

【6】北京市第一中级人民法院（2005）一中民中字第8144号民事判决书。

【7】参见张红：《“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定》，载《比较法研究》2012年第3期。

【8】党西民：《报业转型与图片资源开发》，社会科学文献出版社2017年版，第36页。

【9】参见张存立：《图片库对网络时代新闻报道的影响》，载《传承》2012年第14期。

【10】 Thompson v. Getty Images(US),INC. United States District Court, N.D. Illinois,2013 WL 3321612.

【11】 Patrick Maloney, Tim Judge v. T3Meida, INC. United States District Court, C.D. California, 94 F.Supp.3d 1128.

【12】 United States Court of Appeals, Ninth Circuit,853 F.3d 1004.

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：熊文聪中央民族大学法学院副教授

编辑：IPRdaily王颖校对：IPRdaily纵横君

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