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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：肖振春 茶余泛IP兼法
原标题：专利权敲诈第一案的红与黑
在国内，上市节点被专利阻击已经成为惯用伎俩，似乎上市节点阻击能获益最大化，其实这是一种畸形病，病因是专利质量差和价值低。新闻背后总有专业深度，根据此案的公诉书、辩护词和判决书来谈谈专利实务观点。
判决结果提要：李兴文和李兴武构成敲诈勒索共同犯罪，李兴文系主犯，有期徒刑四年六个月（2018年1月10日起至2022年7月9日止）、李兴武系从犯，有期徒刑二年（自2018年1月11日起至2020年1月10日止），犯罪情形为犯罪未遂（索要80万元，实际得款10万元）。
新闻背后总有专业深度，根据此案的公诉书、辩护词和判决书来谈谈专利实务观点。
议题一、专利权维权还是敲诈勒索？
持专利权维权观点的人数占多数，对该判决不认同，甚至抛出该判决是逆国际规则和我国创新政策，抛出和支持该观点的人极可能只看了新闻、最多还看了判决结果，同时是专利圈内思维人。
若抛开专利圈内思维完整阅读完判决书，极可能认可敲诈勒索罪的判决，敲诈勒索罪的罪行并不是李兴文和李兴武的所有专利权维权行为而是其基于倒签合同而实得的仅仅10万元行为构成敲诈勒索罪。
若再细读辩护词，程序公正深受合理质疑，但无罪辩护的证据和理由并不强势，无罪辩护主要依据刑事的疑罪从无原则。
议题二、敲诈勒索罪的主客观要件成立吗？
1、李兴文和李兴武主观上是故意和具有非法占有的目的是无争议的。首先，两人有共谋且虚构倒签合同，存在恶意串通；其次，两人基于合同通过举报，并且获得了10万元和70万预期收益。
2、两人客观上应当是采取了威胁协迫手段。判决书中认为两人采取“层层加码施压，客观上给被害单位造成某种程度上的心里压力和恐惧，进而对被害单位实施勒索钱财的行为。本案被害单位交出财物，完全是基于推迟上市带来损失和风险的不确定性、不可预见性等恐惧心理，明知行为系以举报为要挟讹诈，也只能在一定程度被迫屈从的情况下处分自己的财产。”客观方面是辩护人的辩护点，辩护词中清楚描述了倒签的虚假合同并未导致推迟上市。
本人认为两位的行为不能构成敲诈勒索罪的威胁胁迫手段。因未对被害单位造成精神上的恐惧或者说被害单位未因恐惧而被迫签订许可合同，掌阅公司向证监会“提供了律师事务所出具的评估报告和知识产权代理公司出具的是否构成侵权的分析报告，并以掌阅的主要股东成XX、张XX的个人财产予以担保”。被害单位是出于无耐心和刑事目的而签订和解协议的，并非是受于威胁胁迫。
议题三、专利实施许可合同是否备案？
《专利法实施细则》第十四条第二款 专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。
根据判决书内容，上海科斗电子科技有限公司（以下简称：科斗公司）分别与掌阅科技股份有限公司、杭州古北电子科技有限公司、杭州鸿雁智能科技有限公司签订了专利实施普通许可合同，但未有一份许可合同进行了备案。
而科斗公司与上海步岛实业有限公司之间的独占许可专利（ZL201010523269.X）却进行了备案，备案日期为2017年11月30日。
该合同就是本案焦点，决定是否构成敲诈勒索罪的因素之一，属于虚构和倒签合同，合同涉及四个时间节点：
合同书上的签订日期：2016年12月29日
实际签订日期：2017年7月
约定许可生效日：2017年9月20日
国知局备案生效：2017年11月30日
另外还有科斗公司与掌阅公司签订专利实施普通许可合同时间节点为2017年7月，但两个7月的时间节点先后顺序未明确说明。
在此引出“善意第三人”，掌阅公司与科斗公司签订许可合同时，科斗公司与步岛实业之间的许可合同未向国家知识产权局备案，且不论是否存在倒签情形，掌阅科技都能以善意第三人抗辩，只是未能发生合同纠纷诉讼。
议题四：专利实施许可合同签订的双方疏漏？
若掌阅公司与科斗公司签订的专利许可合同中有专利清单、做好尽职调查和遵循法律规定。要求科斗公司承诺其专利无法律瑕疵并约定违约责任，或者专利许可合同向国家知识产权备案，则即使发生倒签合同事件，则掌阅公司不会因上市关头而处于被动。
若掌阅公司与科斗公司签订的专利许可合同约定掌阅公司不得无效科斗公司专利，在此不论该条款是否为霸王条款，则科斗公司李兴文不至于因“生气”而采取倒签合同的违法行为而犯罪。
若掌阅公司与科斗公司签订的专利许可合同约定许可范围清楚和完整，不仅仅是“使用”，而是照搬专利法中的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”，则不至于科斗公司基于“制造和销售”起诉掌阅公司以及掌阅公司的客户。
何以成为专利权敲诈勒索第一案
本案并不是一蹴而就的敲诈勒索，而是一步一步的从民事走向刑事。何以从民事走向刑事，根结在于两个：人性和法律。
人性是指李兴文的生气和掌阅公司的耐心。因为双方第一次签订的许可合同存在过多瑕疵，导致李兴文生气而采取倒签合同，甚至将其已经退出江湖的弟弟李兴武拉入，掌阅公司因李兴文的在各上市节点多次不同方式“沟通”而已经没有耐心，其实也就是掌阅公司的事件处理人无耐心了。
法律是指双方均在法律河边走。第一次签订的许可合同内容已经使法律偏离了业务实际且法律风险未考虑全面；李兴武牵涉进来成为从犯，其法定代表人身份、交举报材料、参与谈判都是关键因素；掌阅公司第二次签订许可合同是具有刑事动机的，而李兴文和李兴武兄弟的法律能力已经不及专业法务。
被诉专利侵权相当于黑天鹅事件。苹果经常性成为专利侵权诉讼被告，华为排名我国专利无效请求人第一名。
在国内，上市节点被专利阻击已经成为惯用伎俩，似乎上市节点阻击能获益最大化，其实这是一种畸形病，病因是专利质量差和价值低。
（参阅：1、不以创新为目的的研发是别有目的 ；2、没有与研发协作的专利是没有灵魂的）
专利流氓是合理存在而专利蛆虫应被惩治，不要把我国的专利蛆虫混入专利流氓，专利流氓是生存于法治环境下的。
（参阅：专利产业应痛恨的不是NPE而是专利蛆虫）
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作者：肖振春 茶余泛IP兼法
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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