为ZAO“辩护”---以转换性合理使用为视角

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：杨如意上海市恒泰律师事务所高级合伙人律师具有专利代理人资格

原标题：为ZAO“辩护”---以转换性合理使用为视角

ZAO在社交平台刷屏，在应用商店迅速冲顶。伴随热度，该APP用户协议的霸王条款备受抨击。显然，目前的讨论更多地集中在肖像、隐私及网络安全争议方面，对此本文不再分析。但很多律师认为ZAO在知识产权方面存在重大风险，其商业模式难以持续，对此笔者不予认同。人们似乎忽视了，ZAO技术的意义或目的在于“逢脸造戏、出演天下好戏”而非“带你赏尽天下好戏”。也就是说，ZAO用户对短视频的使用目的仅是为普通用户与明星“同台飙戏”提供便利，而非提供原作品片段或短视频供用户下载或欣赏，ZAO用户上传使用影视短视频的目的构成对作品的转换性使用。根据最高院关于充分发挥知识产权审判职能作用的若干意见（2011）（下称“若干意见”），结合“抽象四要素”来判断，其已构成合理使用的范畴。因此，本文拟从转换性利用和合理性使用角度，为ZAO“辩护”，供广大同行和读者批评指正。

一、用户向ZAO上传换脸视频素材，属于对原作品的合理使用

基于用户“飙戏”所需，用户上传于ZAO的视频素材多为影视剧类短视频，而并非原创型短视频，即用户上传的是利用他人在先作品剪辑形成的短视频。这就可能侵害原作品权利人的著作权，但如果构成著作权法的合理使用则另当别论。那么，ZAO及用户是否属于合理使用呢？

根据上文所述若干意见第8条，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素（简称“抽象四要素”），如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。” 可见，实践中著作权法明确限定的合理使用情形已经无法满足技术创新和商业发展的需求，司法实践早已采用抽象四要素判断某种特定的行为是否构成合理使用。

围绕上述四要素，结合ZAO用户上传影视短视频的行为，分析如下：

首先，用户上传作品的性质和目的是为了让人过一把“戏瘾”，而并非提供该作品供下载浏览传播。其对作品的使用并非是为了单纯再现原作品本身的艺术价值或实现其内在功能或目的，而是通过新的美学内涵和新的视角使原作品在使用过程中具有了新的功能和价值，从而改变了其原先的功能和目的【1】。因此，其利用作品的行为已构成著作权法理论上的“转换性使用”，满足“抽象四要素”中关于使用行为的性质和目的这一要素。

其次，关于数量和质量，用户上传于ZAO的视频素材多为时长30秒以内的超短视频，抛去其是否构成作品不说，从艺术欣赏价值角度并无实质替代原影视作品的可能性。

此外，关于使用性质和对原作品潜在市场或价值的影响上看，由于被使用的短视频时长超短，根本无法体现原作品的独创性，更无法替代原作品的内容，一般不会影响到原作品权利人的潜在市场或投资收益。

因此，用户上传的非原创影视短视频既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，属于转换性利用情形下的合理使用范畴。

二、ZAO的“避风港”和权利人的“小红旗”

如前述，用户上传无责，ZAO是否必然无责，答案当然是否定的。

为实现与明星“飙戏”的目的，用户一般选择上传的都是知名度或热度较高的影视剧片段。特别是，笔者注意到，ZAO对视频素材进行了栏目分类，比如推荐、名场面、爱豆同台等。显然，该行为符合最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”的规定，平台难以进入“避风港”，因为权利人可以声称其已对作品插上了鲜艳的“小红旗”，平台应当尽到主动的注意义务，而不仅仅以无法进行版权来源审查为由予以抗辩。

但是，在用户可能构成合理性使用的前提下，权利人即使发出通知，是否删除，平台还应考察用户行为是否构成合理使用。如若构成合理使用，则无权删除用户上传的影视短视频。特别是，为便于同台“飙戏”，用户上传的影视短视频通常并非是简单复制作品，而是进行了剪辑加工，甚至修改编辑，该行为本身已有构成合理使用的很大可能性。所以，对合理使用的判断本身就相当复杂，如果要求ZAO对合理使用是否成立进行判断，进而决定是否删除，显然对其施加的法律义务过高。

因此，从现有情况判断，纵然可能存在避风港不能适用的例外，但在用户构成合理使用的前提下，ZAO并不必然承担通知删除的义务，当然也并不会当然承担侵权的责任。具体如何判断，最终恐怕还要交给人民法院。

注：

1、本文因视角原因，未考虑短视频可能存在的肖像权、隐私和网络安全监管问题，欢迎同行、媒体批评指正。

3、本文亦参考华东政法大学陈邵玲教授的文章《短视频对版权法律制度的挑战及应对》，中国出版，2019第5期

【1】：该观点来源于王迁《著作权法》，人民大学出版社；2015。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：杨如意上海市恒泰律师事务所高级合伙人律师具有专利代理人资格

编辑：IPRdaily王颖校对：IPRdaily纵横君

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