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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：曾 博 江苏常闻律师事务所
原标题：专利侵权纠纷中以电商平台用户评论作为现有技术抗辩的认定规则——宏采公司诉迪玛厂侵害实用新型专利权纠纷案
实用新型专利“一种转盘安装支架”于2014年12月3日申请，涉及到一种抽奖转盘产品。2017年1月，专利权人以独占许可的方式，将该专利许可宏采公司实施使用。2017年8月，宏采公司委托客户向迪玛厂购买了一批名为抽奖转盘的产品，经比对，发现迪玛厂生产的产品落入该专利的权利保护范围。为此，宏采公司向苏州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令迪玛厂停止侵权，并赔偿经济损失和维权合理费用。
案 号：
一审：苏州市中级人民法院 （2017）苏05民初987号
二审：江苏省高级人民法院 （2018）苏民终770号
基本案情
实用新型专利“一种转盘安装支架”于2014年12月3日申请，涉及到一种抽奖转盘产品。该专利产品因拆装方便、使用寿命长，在国外的电商平台热销，深受网购用户的欢迎。2017年1月，专利权人以独占许可的方式，将该专利许可宏采公司实施使用。
2017年8月，宏采公司委托客户向迪玛厂购买了一批名为抽奖转盘的产品，经比对，发现迪玛厂生产的产品落入该专利的权利保护范围。为此，宏采公司向苏州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令迪玛厂停止侵权，并赔偿经济损失和维权合理费用。
审理过程中，宏采公司请求保护涉案专利权利要求1。权利要求1的技术特征为：一种转盘安装支架，包括一本体，其特征在于：所述本体包括一端开口的中空壳体及设置于所述中空壳体开口上的盖板，所属中空壳体侧壁上设有复数个凸起或凹槽，所述盖板的外缘面上设置有复数个与所述凸起或凹槽相配合的凹槽或凸起，所述盖板经过所述凹槽或凸起与所述中空壳体上的凸起或凹槽卡接配合连接。宏采公司认为被控侵权产品全面覆盖了权利要求1的技术特征，落入专利保护范围，构成对涉案专利的侵犯。
迪玛厂对被控侵权产品落入权利要求1保护范围没有异议，但是主张被控产品在涉案专利申请日前已经在amazon网站上公开销售，使用的是现有技术，不构成对涉案专利的侵犯。迪玛厂相应地提交了经公证保全的amazon网站网页内容。
迪玛厂提供的公证书载明，在amazon网站上，有一家名称为“Yescom”的网店在2017年11月28日（公证保全时间）的页面上有与被控侵权产品相同的转盘类产品展示销售，该网店下有买家评论20条，最早的评论日期为2013年8月13日，留言者为cynthia，评论未有相关产品的图片或视频。迪玛厂以此主张至少2013年8月13日，被控产品即已经公开销售，属于现有技术。
宏采公司针对迪玛厂提交的公证书，在2017年12月15日同样对amazon网站上“Yescom”的网店进行保全，发现网店页面的内容已经发生变化，相应的买家评论和迪玛厂公证时相同，同样没有相关产品的图片或视频。为此，宏采公司主张，amazon网站上的网店在不改变其网址的情况下，商户可以随意变更页面信息，网店当前产品的信息与其用户评论并不是必然对应的；从用户评论的内容看，也与当前销售的产品不符；尤其用户评论的内容并没有反映与被控侵权产品相关的技术特征，故迪玛以amazon网站上用户评论作为现有技术抗辩不能成立。
判决结果
苏州中院经审理后认为，一方面，迪玛厂通过公证保全的相关页面，显示的仅仅是amazon网站“Yescom”网店在2017年11月28日所展示的资料，参考宏采公司2017年12月15日对相同页面的公证保全页面可知，该网店的网页展示资料在不同的时间段可能发生变动和修改；另一方面，尽管公证均显示该网店早在2013年8月13日即有买家评论产生，但该些评论项下并未附有当初交易时的产品图片或视频以供本案进行比对。因此迪玛厂依据其2017年11月28日浏览的“Yescom”网店页面存在转盘类产品的展示销售且该网店早在2013年8月13日即有买家评论产生进而主张现有技术抗辩，依据不足，不予采纳。判决迪玛厂立即停止侵权，并赔偿宏采公司经济损失和合理费用。
迪玛厂不服一审判决，向江苏高院提起上诉，仍以amazon网站网店页面和用户评论的内容为证据，主张现有技术抗辩。
江苏高院经审理后认为，虽然迪玛厂提交公证书中的网页显示买家评论的时间在2013年8月13日，但网页具有可变性。公证只能对公证时网页的现状进行客观记录，不能证明网页反映的现状在公证之前是否是客观存在。而且涉案专利为实用新型专利，涉及内部结构特征，买家评论部分也未涉及产品的具体特征，因此迪玛厂不能证明涉案产品在专利申请日前已在网上销售，其现有技术抗辩不能成立。判决驳回上诉，维持原判。
分 析
在代理本案过程中，笔者对amazon网站的经营方式进行了了解。通常amazon卖家会在网店发布产品(listing)，用户在购买产品后可以对产品进行评论(review)。其原理和国内淘宝平台的用户好评数量类似，好评数量越多，用户选择购买的机率越大。在实际经营过程中， amazon允许卖家把不同时期的不同产品（listing）合并，得到一个有关最新的产品（listing），但是之前的历史评论（review）会继续保留在新产品（listing）的评论区内，这样可以让自己的网店看上去经营历史长，销量好，评论多。因此，设置或者合并产品（listing），形成有利销售的历史评论（review）已经成为amazon买家的经营诀窍。
具体到本案而言，迪玛厂援引电商平台上在先公开销售的证据进行现有技术抗辩，但最终未得到法院支持，原因在于进行现有技术抗辩既要满足该现有技术证据在专利申请日前已经为国内外公众所知的时间要件，也要满足被诉落入专利权保护范围的被控侵权产品与该现有技术方案相同或实质相同的技术要件，两者缺一不可。
首先，目前主流的电商平台交互性都很强，平台本身给予用户很多管理权限，卖家用户对平台上所显示的产品信息可以自由编辑、上传，在上传之后还能够对已经发布的网页内容进行编辑、删除等操作，对于同一链接地址下的产品图片和内容也可以随时更改，并且不对外显示编辑痕迹。这就使得交易发生后，买家用户的评论内容与当前网页展示的产品之间并不必然有对应关系。相反，由于这种买家用户的评论可以使得买家对卖家的历史销售业绩有一定的了解，从而提高成交的概率，卖家用户都热衷于将不同时期不同产品的评论内容进行合并，用以提高当前销售产品的成交概率。因此，不能仅以电商平台上买家的历史评论所形成的时间作为现有技术在先公开的时间要件。
其次，从技术要件看，由于电商平台上卖家在当前页面公开的信息与买家评论的时间不具有对应关系，因此不能以当前页面公开的信息作为现有技术特征公开的证据。即便是要作为现有技术审查，也应当以评论时所附能反映产品技术特征的视频或者图片作为证据。笔者注意到，目前主流的电商平台上，都允许买家用户在评论产品时上传图片或者视频，只有相关图片和视频能够反映产品技术特征的，才可以考虑作为现有技术或现有设计证据。
第三、在一些电商平台中，为了固定交易状况，会对交易记录进行存储，形成交易快照，作为交易双方发生争议时的核查证据。以淘宝网为例，对于在淘宝网上发生的交易，会通过淘宝交易快照搜索引擎抓取交易时网页的内容，形成交易快照存储在淘宝网服务器上，用以固定交易当时的状况，防止交易双方在纠纷发生时无迹可寻、无证可查。因而从技术规则上，淘宝网站不会、也不应对交易快照内容进行修改，交易快照具备真实性，并且在实务中，已得到法院的采信。因此，交易快照载明的信息可以认定为是快照呈现的交易发生当时情况。当对电商平台用户评论的信息作为现有技术证据存在争议时，可以进一步向电商平台调取评论信息对应的交易快照进行核实，而且实务中，一些电商平台也会配合法院提供相应协助证明工作。
综上，在专利侵权纠纷中，如以电商平台用户评论作为证据进行现有技术抗辩，应当注重审查电商平台用户的评论所反应的技术方案是否同时具备时间要件和技术要件，必要时可以调取评论信息对应的交易快照进行核实，只有当用户评论信息同时满足前述两个条件时，才能作为现有技术予以采信。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：曾 博 江苏常闻律师事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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