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原标题：【友学问】新技术、新商业模式下商标使用的是与非
此文章为三友“破解新技术、新业态冲击下商标使用的是与非”沙龙上石律师的演讲：
本次演讲，将以商标侵权为视角谈一下个人的体会和感受。
新技术的革新在丰富我们的日常生活，同时，也悄然带来了消费领域的变革，尤其是消费场景的演变，这种演变对于商标侵权理论中的商标法意义上的使用、商品类别的判断方面也带来了一些争议性话题。
下面我们分三个部分来分享这个主题：第一部分是近些年来消费场景的演变过程、第二部分是商标侵权在这些演变中的适用问题以及第三部分预测未来可能出现的新消费场景中的商标侵权问题。
一、近些年来消费场景的演变
20世纪90年代以来，随着以互联网为代表的新技术发展带来了新的经济形式：智能经济就是其中之一，智能经济中当前讨论较多的，也是行业内预测将要彻底改变零售领域的代表性技术包括了互联网、大数据、物联网、人工智能、区块链、VR/AR/MR等等。
当然，这些技术除在零售领域外，在其他领域也都有不同的应用，同时也呈现了新的服务形式，比如说共享为模式的共享单车、汽车、充电宝等就是一个例子。我们今天主要围绕这些新技术在新零售领域的所带来的消费场景的演变。我们先以这些技术中的互联网为例，梳理一下互联网兴起后的主要消费场景类型：网络购物平台，常见的主要有以下三种：
1. 平台/网络商城；比如说阿里巴巴、淘宝等。
2. 专业性平台/网络商城；比如 毒APP，专门做运动潮流装备、潮鞋相关交易的APP。
3. 品牌直营店。比如说小米商城这样的品牌直营店。
如果把网络购物为模型以消费者的角度还原一个消费过程的话，可以分为以下几个步骤：1. 推送；2. 挑选；3.支付；4. 配送；5. 用户关怀。
其中推送和挑选环节与消费者的商品选购有直接的关系。近些年来，推送环节的演变，从先前的通过电视、报纸甚至是邮件等方式商家来向消费者推送商品信息，演变到现在更多地通过搜索引擎、比价网站、社交媒体（比如微信公众号、微博等）、视频网站（比如抖音等）等新营销推送方式，不管是国际知名品牌亦或是初创网红品牌，在这部分的投入比重也越来越大；在不久的将来，对于推送环节，经预测将会出现如下几个新的方式。比如说预测性个性化信息、虚拟现实、增强现实等。
对于预测性个性化信息，其实我们目前已经基本可以看到一些雏形，比如在一些电商平台中，平台会根据消费者的搜索记录、消费习惯等进行一些个性化的推送。关于挑选环节，主要是基于互联网带来的消费场所的变化，由先前的实地店铺到目前大家基本都有使用的网店、APP（店铺）等来选择购买商品。
对于未来的预测除了APP（店铺）外，主要是对于虚拟现实和增强现实店铺将会带来的改变。对于后续支付、配送、用户关怀的演变内容我们简单看一下，对于商标来说，商品的消费决策主要聚焦在识别、购买环节，刚才介绍的第1和第2项中的演变内容是我们关注的重点。
在第二部分我们也以这些消费场景的演变为背景，以商标侵权判定规则中的其中两点问题为主要内容：
1. 商标法意义上的使用认定问题；
2. 商品类似判断问题，来进一步看看消费场景演变的情况下，商标侵权认定规则在具体案例适用时的司法实践。
二、商标侵权判定规则的适用
商标侵权判定中，除法律法规的例外规定外，一般以构成商标意义上的使用为前提。当然，对于特定情形，比如将商标用作商品名称、装潢，或用作企业字号并突出使用等，虽不构成商标法意义上的使用，但也同样构成商标侵权。
案例
这个案例是当前网络商标侵权常见类型中将商标用作游戏名称的一种：穿越火线游戏案件，腾讯公司对逆战、穿越火线等商标享有权利，泰金联创恒公司开发了《全民逆战-穿越生死线》游戏并通过网络方式提供，腾讯公司诉至法院。一、二审法院认为不构成侵权，法院首先认为腾讯科技公司与腾讯计算机公司运营的《穿越火线》、《逆战》游戏与泰金联创恒公司开发的《全民逆战——穿越生死线》游戏均系通过网络方式提供的电子游戏，二者的服务在目的、内容上有类似之处，因而可认定原被告所提供的服务为类似服务。之后又肯定了泰金联创恒公司使用的方式，即以“全民逆战—穿越生死线”作为其开发游戏的名称，并将上述文字用于游戏安装后显示的游戏名称、游戏开启界面、游戏的推广宣传，上述使用方式已起到区分游戏服务来源的作用，构成对上述文字的商标性使用。
但法院认为腾讯公司所主张的“穿越火线”、“逆战及图”商标与被控侵权标志“全民逆战-穿越生死线”本身不构成近似商标。同时考虑到《逆战》、《穿越火线》游戏与《全民逆战——穿越生死线》游戏相比，在游戏运行平台、在游戏类型、游戏风格、消费者群体等方面存在较大差异，相关的游戏服务消费者比较容易将《逆战》、《穿越火线》游戏与《全民逆战——穿越生死线》游戏区分开，不会仅因游戏名称当中使用了部分相同或类似的文字而将类型、风格完全不同的游戏混淆。
但这个案子北京高院再审认为推翻了一审的结论，认定构成了商标侵权，对于是否构成商标意义上的使用，北京高院认为仅就本案在案证据而言，全民逆战—穿越生死线”文字仅是对泰金联创恒公司特定一款手机游戏的描述性指代，体现了对该款手机游戏内容的描述，属于对客观存在的既有事物的名称性指代，其所发挥的并非是区分商品或服务来源的作用。因此，一、二审判决将泰金联创恒公司在游戏名称意义上的使用“全民逆战——穿越生死线”的行为直接界定为商标法意义上的商标使用行为并不准确。
北京高院进一步认为，在商标侵权案件中，需要妥善处理好商标权保护和社会公众表达自由的关系。即使当事人未将特定标志作为商标法意义上的商标使用，但出于对他人合法权利予以有效保护以及避免相关公众混淆误认的立法目的，法律法规也将特定情形下的标志使用行为规定为侵害商标权的行为，比如《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，将他人注册商标用作商品名称就是其中一种情形。
本案中，泰金联创恒公司将“全民逆战——穿越生死线”作为游戏名称使用并实际投入市场供消费者下载运行，游戏运行过程中消费者还可以通过移动运营商付费购买游戏内提供的相关道具。虽然“穿越生死线”字体相对于“全民逆战”字体较小，但仍然能够被相关公众作为游戏名称副标题加以识别，因此，应当认定“全民逆战——穿越生死线”在整体上是作为泰金联创恒公司提供的手机游戏的名称而使用的。而在案证据能够证明，腾讯在第9类“计算机游戏软件”等商品上享有合法权利，且上述商标经过腾讯公司的推广宣传，已具有了较高的知名度。因此，在“全民逆战”完整包含“逆战”、“穿越生死线”与“穿越火线”整体含义区别不大的情况下，泰金联创恒公司将“全民逆战——穿越生死线”作为游戏名称使用的行为，容易误导公众，使相关公众误认为该游戏来源于上述注册商标的权利人或与其存在特定关系。因此，该行为属于商标法实施条例第七十六条的规定。
我们反过头来看看，以是否构成商标法意义上的使用为侵权认定前提的常规情形，我们以刚才提到的推送环节演变过程中目前出现的关键词竞价排名为例，来看一下这种推送方式是否构成商标法意义上的使用在司法实践中的争议。
1、竞价排名
竞价排名，也叫关键词推广，是搜索引擎服务上的一种推广业务，通过利用搜索引擎的搜索技术，将竞价者的网页链接与某关键词相连，并将该链接在搜索结果列表中的排序提前。
搜索引擎通过推广链接的被点击量收取广告费。
由于企业通过购买商标关键词，改变了搜索引擎算法获得的自然排列结果，使自己的网络链接排名提前，获得了更多被浏览的机会，往往被商标权人主张商标侵权或不正当竞争。
在涉及到关键词推广的商标案件中，通常会有这样两种情形：
第一种是通过搜索关键词，出现的推广内容描述或者链接的网站中使用了商标，即学术上所说的显性使用，这种使用方式下消费者在搜索结果或者所链接的网站中可以直接看到商标标识或者使用该标志的描述，司法实践中一般认定为构成商标性使用并无太大争议；
第二种是通过搜索关键词，搜索结果中并未直接体现商标的使用，即购买关键词的企业仅仅将商标作为关键词使用，并未用于推广链接的标题、描述介绍或者所链接的网站上。这种情形即学术中所说的商标的隐性使用，在这种情形下，由于消费者并不能直接看到商标，是否构成商标性使用，是否构成商标侵权或者不正当竞争，实践中有以下三种不同的观点：
第一种认为不构成侵权。
案例
如“金夫人”侵害商标权纠纷案，在该案中，南京高院认定不构成商标性使用，被告的行为也未违反诚实信用原则和商业道德，不构成不正当竞争。该案件在一审是被认定为商标侵权的，一审法院认为服务相同，即在婚纱摄影服务类别中，原告与被告向社会公众提供的是同一种类型的服务均提供婚纱摄影服务，同时，消费者搜索“金夫人”关键词，希望获取的搜索结果应是与原告公司存在关联的全部信息而非其他企业信息；被告出现在搜索结果中，提高了被点击率、被购买可能性，容易导致消费者混淆误认。然而，南京高院首先认为关键词的设置不会使用户将其识别为区分商品或服务来源的商标，原告商标的宣传功能未受到影响，所以不构成商标性使用；另外，关于不正当竞争，高院认为被告的行为未使相关公众产生混淆误认；结合关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，所以也不构成不正当竞争。
第二种认为构成商标侵权。
案例
如梅思泰克案件。这个案子中，一审和二审法院均认为：被告将"梅思泰克"设置为关键词用于网络搜索的行为是商标法意义上的商标使用行为。法院认为被诉侵权行为是否属于商标性使用，要看这种使用行为是否是用于商业目的，并能使一般消费者产生商品或者服务来源的认知。由于被告购买“梅思泰克”关键词进行竞价排名的行为所指向的对象是被告的网站，而通常情况下，输入“梅思泰克”关键词进行搜索的用户，往往是对“梅思泰克”商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者，由于被诉侵权行为的存在，导致上述用户访问被告的网站，从而增加被告交易机会。也就是说被告以商业性目的利用梅思泰克商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问。所以，被告涉案被控侵权行为构成商标性使用。进一步，法院认为，被告将“梅思泰克”设置为关键词用于网络搜索的行为会造成相关公众的误认或混淆。
首先，原被告均系从事环保设备生产、销售等服务企业，二者提供的部分产品和服务相同或者相似；
其次，“梅思泰克”注册商标通过原告的使用和宣传，相关消费者已将“梅思泰克”与原告的产品和服务产生了一定的联系，具有一定的识别、联系功能；
再次，鉴于“梅思泰克”并非环保行业商品的通用名称、图形、型号，或者能够直接表示相关商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，故当一个互联网搜索用户在搜索“梅思泰克”时，其意图很明显就是要查找“梅思泰克”商标所代表的商品或服务。然而，由于被告通过竞价排名已将“梅思泰克”设定为其关键词，搜索结果排在第一位的是被告的网站及其产品，客观上会使搜索用户认为被告与“梅思泰克”存在某种联系，因而产生误解，引起混淆，从而进入被告的网站。虽然被告网站中并没有显示“梅思泰克”商标，其网站中宣传的产品亦是被告的的产品，而不是原告产品，但是被告在明知原告为同行业企业，且“梅思泰克”是原告注册商标的情况下，仍选定“梅思泰克”为关键词购买“谷歌”竞价排名服务，从而吸引意在寻找“梅思泰克”产品的用户访问被告网站及其产品。所以，被告行为主观上具有利用“梅思泰克”商标、商誉的故意，客观上增加了“梅思泰克”潜在客户访问其网站和产品的机会，导致原告客户的流失，损害了原告的商业利益。
第三种认为构成不正当竞争，这也是当前此类案件中 权利人比较倾向的方式，对于原告的不正当竞争主张在近几年很多案件中都得到了法院的支持，所以大家如有此类的案件，可以考虑优先主张不正当竞争。
案例
举个案例：家家乐购案。这个案子中，原告拥有“益生康健”第30类、第35类注册商标，注册的类别内容包括“非医用营养品”等商品、“推销、广告、中介”等服务。原告一直在前述商品和服务上使用该商标和字号，通过网站进行电子商务经营。被告提供的商品和服务以及电子商务模式均与原告相同，双方存在同业竞争关系，被告的创建人员曾为原告高管。原告证明被告将“益生康健”作为关键词在百度进行竞价推广，搜索后该网站链接排名首位。虽然以类似的销售方式经营类似产品并不直接违反市场经营竞争规则，但被告的创始人曾为原告高管，其使用的关键词明显指向原告的字号和商标，且该关键词与被告完全无关，被告不具有正当理由。被告上述行为目的是使搜索原告公司或商标名称的网络用户直接点击进入被告网站，其中部分用户可能发生购买行为，其上述行为系引导产生减少原告网站用户，增加自身网站用户的结果，明显违反了诚实信用原则，损害了原告的利益。
小结：把商标作为关键词进行竞价排名的隐性使用是由新技术带来的新的商标使用方式，这种方式发生在推送环节中，目的主要是为了抢夺消费者的注意力，是注意力竞争方式的一种，不少商家却选择了这种不正当的方式试图谋取不当利益。我们可以想象，随着新技术在推送环节的更多应用，商标的具体适用方式，可能还会出现类似于关键词竞价排名样式的情况，这些使用看上去似乎是看不到的，是不公开的。以商标意义上的使用作为前提条件的商标侵权原则，是立法者根据权利的属性及商标侵权构造所依托的消费场景进行了法律上的假设而制定的。随着消费场景的不断演变，我们可以预测在未来还会出现这样在法律适用时有较大争议的问题。
2、商品类别判断问题
在消费过程中的挑选环节，随着互联网技术的发展，以网络为载体的新的消费场景也带来了商品类别判断的问题，整体形式上呈现出了商业模式的融合性问题，以及商品因使用了互联网、移动通讯业务等而呈现出的商品类别的划分产生了一定模糊性的问题。
案例
嘀嘀打车的案例，原告在第35类、38类上申请注册了“嘀嘀”、“滴滴”文字商标；被告在原告申请注册后上线“嘀嘀打车”APP，之后更名为“滴滴打车”。一审海淀法院认为：不构成类似服务。在该案件中法院尝试对此类商品类别划分时应适用的原则予以归纳，即划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断。
三、新场景中可能的侵权问题
1、人工智能对商标制度的挑战
虽然目前人工智能与知识产权的讨论主要集中在人工智能软件应用的专利保护、人工智能生成的作品的著作权问题、人工智能技术在商标管理及维权方面的应用等，人工智能给商标法或者商标使用可能带来的挑战也值得思考。
从传统的实体店铺到网络零售，再到社交媒体变革影响我们的消费选择，新技术持续改变着我们的生活。随着人工智能技术的发展，我们的消费习惯、对品牌的认知等也都受到很大影响。
1）智能推荐
其实现在大家在购物网站上或许都碰到过，比如淘宝会根据不同的用户推荐相关的产品，微信会针对不同的用户发布不同的推广广告等。这些电商平台或者通讯工具会有智能系统，根据用户的浏览记录、消费习惯、年龄、性别等指数来识别不同用户的消费需求，并定向发布相关的产品推荐信息和广告。
如果广告商通过平台发布的推荐商品信息或者发布的广告产品涉嫌假冒，平台的责任责任认定原则可能也会成为大家有争议的话题。
2）智能购买
目前有许多人工智能设备可以根据用户下达的指令完成一些简单的操作。比如小爱音箱等产品可以实现基本的人机交互等。是否设想过有一天人工智能会帮助我们去作出消费选择，我们通过下达购买某一产品的指令，产品的订购就可以完成。比如AMAZON ECHO ALEXA 语音识别自动下单-人工智能助手帮助购买，如果人工智能通过语音识别购买到假货，所涉及到的商标侵权认定中的混淆判断对象、构成何种混淆等也会成为一个新的问题。
3）智能换新/补货
目前，已经有公司尝试将人工智能与智能换新补货服务结合。例如Amazondash，是一款外观类似手电筒的硬件产品，内置激光扫描器和麦克风。需要将其与家中WiFi连接，并关联AmazonFresh账户。可以用dash扫描家中的任何一件商品，或是按住语音按钮并说出你要购买的商品。通过dash输入的产品将会同步到AmazonFresh的购买清单，可以在随后统一结算。当一些消耗性产品比如墨盒、咖啡胶囊、滤水器滤芯接近使用周期时，会自动重新订购下单购买。如智能换新会购买的是假冒品牌的产品，这种情况下也会带来商标侵权认定的基础性判断问题。
来源：三友知识产权微信
作者：石亚凯
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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