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原标题：理论研究 | 商标侵权及不正当竞争纠纷中侵权行为与损害赔偿数额之间的因果关系考量
引言
根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第63条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《商标民事纠纷案件的解释》第15条相关规定，权利人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。根据《商标法》第63条规定中的措辞，侵害商标权的赔偿数额按照“权利人因侵权受到的实际损失”确定，这里的“因侵权”表明，侵害商标权的损害赔偿数额的计算应当考量侵权人的损失和侵权行为之间的因果关系问题。《商标民事纠纷案件的解释》第15条规定，权利人的损失“可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。
笔者认为，《商标民事纠纷案件的解释》第15条与《商标法》第63条的前述规定并不完全一致，其直接将侵权商品的销售量推定为权利人所损失的商品销售量，而未考量权利人损失与侵权行为之间的因果关系问题，导致法院对商标侵权案件中权利人的损失应如何计算问题产生了诸多争议。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》第20条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款的规定，确定《反不正当竞争法》第5条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因此，商标侵权纠纷与《反不正当竞争法》第5条规定的不正当竞争纠纷中的损害赔偿问题本质上并无不同。
本文拟以下文中的一起不正当竞争纠纷案件为例，探讨法院在商标侵权及不正当竞争纠纷的审理中，如何科学考量侵权行为与损害赔偿数额之间的因果关系，从而公平、合理地酌情确定权利人所受损失的赔偿数额。
权利图书
《高效能人士的七个习惯》（简称权利图书）的作者为【美】史蒂芬•柯维，中国青年出版社（简称中青社）多年来持续出版发行了该书的多个版本，其中最新版本的图书定价为68元。湖南文艺出版社有限责任公司（简称湖南文艺公司）、中南博集天卷文化传媒有限公司（简称中南博集天卷公司）经权利人许可，出版发行了《高效能人士的七个习惯•人际关系篇》（简称被控侵权图书），该书作者亦为【美】史蒂芬•柯维，定价39.8元。
涉案侵权图书
中青社认为，其出版发行的权利图书已持续畅销十余年，是在读者中有很高知名度的知名商品，该书书名和封面设计属于知名商品特有的名称和装潢。湖南文艺公司出版、中南博集天卷公司发行、鹏润伟业公司印刷及北京博集天卷公司、王府井书店、当当公司、京东公司、亚马逊公司、天猫公司销售的涉案侵权图书与中青社的权利图书名称、装潢相似，侵害了其知名商品的特有名称、装潢权益，故请求法院判令湖南文艺公司出版、中南博集天卷公司立即停止对中青社的涉案不正当竞争行为，并为其消除影响，赔偿其经济损失九十万元及相应合理支出。
一审法院认为，被控侵权图书未侵害中青社主张的权利图书作为知名商品的特有名称、装潢权益，故判决驳回了中青社的全部诉讼请求。中青社不服一审判决，上诉至北京知识产权法院。二审法院认为，现有证据足以证明中青社的权利图书的名称和装潢属于知名商品的特有名称和特有装潢。湖南文艺公司、中南博集天卷公司出版、发行涉案侵权图书使用了与中青社的权利图书近似的名称和装潢，容易导致相关公众的混淆误认，该行为构成不正当竞争，侵害了中青社的知名商品特有名称、装潢权益。但基于公平原则考量，涉案侵权图书的销售利润不应当简单地被认定为全部归属于中青社。综合考虑权利图书的知名度及影响力，权利图书特有的名称及装潢对涉案侵权图书的贡献率，湖南文艺公司、中南博集天卷公司实施涉案不正当竞争行为的主观过错程度、性质和情节、可能给中青社造成的不利影响等因素，二审法院酌定涉案侵权图书销售利润中的80%应当归属于中青社。综上，二审法院对一审判决予以改判，并计算湖南文艺公司、中南博集天卷公司应当赔偿中青社因被侵权所遭受的损失为：23元乘以23 150乘以80%等于425 960元。
本案系擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争纠纷，涉及证据众多，案情较为复杂，存在多个争议焦点，但这里笔者仅就中青社所受损失的赔偿数额确定问题进行探讨。【1】
1 我国商标法与相关司法解释规定的内在冲突及其弊端
接前文引言所述，《商标民事纠纷案件的解释》第15条的规定实际上是对《商标法》第63条中规定的权利人损失计算的两种简化的推定计算方法，其并未考虑“权利人因侵权所造成商品销售减少量与该注册商标商品的单位利润的乘积”或者“侵权人的侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润的乘积”与侵权人的实际损失之间的因果关系问题。
事实上，前述两种计算方法得出的赔偿数额并不当然等同于权利人的实际损失。原因在于：
其一，关于权利人所受损失“可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。该规定存在的问题是：权利人商品的销售量下降可能受多种因素影响，并不必然与侵权人的侵权行为存在正相关关系。动态的市场经济条件下，权利人的利润减少常常受到诸如经济环境、市场竞争因素以及权利人自身的市场经验不足、经营管理不善及投资失误等多重因素影响。侵害商标权及不正当竞争的损害赔偿应以侵权行为与损害结果之间具有必然因果关系为要件，任何与侵权行为无关的原因所导致的权利人损害的结果，均不应计入侵权损害赔偿的数额中。[②]因此，权利人有权获得赔偿的损失应当由侵害人的侵权行为引起的，即应当排除因前述市场因素或权利人自身因素等原因引起的损失。
其二，关于权利人所受损失“可以根据侵权人的侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。此种计算方法存在的问题是，其直接把侵权人所销售侵权商品的数量推定为权利人所销售商品的数量，即假定权利人与侵权人处于同一竞争市场的情况下，侵权人每销售一件侵权商品便导致权利人少销售一件商品，故侵权人当然应当对其挤占权利人销售商品的市场份额承担责任。但实际上，侵权人所销售侵权商品的数量与权利人所销售商品的数量之间并不可能存在精确的此消彼长关系，权利人商品的销售量减少并不必然意味着侵权人侵权商品的销售量增加，原告损失的销售利润并不当然地应当全部归咎于侵权人。
此外，在前两种计算权利人损失的方法中，均存在着权利人注册商标商品的单位利润难以精确确定的问题。因为当权利人的商品销量发生变化时，商品的某些成本也可能发生变化，并最终导致商品的利润率发生变化。例如，如果权利人的商品销量增加，商品的原材料的成本可能会降低、储存材料的仓储费可能会增加、支付给工人的工资可能会增加（如果工人加班加点地工作可能会支付加班费，如果没有加班的话工人的工资一般不会发生变化），最终导致商品的成本和利润率发生变化。[③]通常而言，商品的销量越高，商品的成本变化越大，即变动成本越大，进一步证明了《商标民事纠纷案件的解释》第15条中关于权利人所受损失计算方法的相关规定较为笼统、粗糙，不利于鼓励法官在个案审理中深入探索、分析权利人商标的知名度和影响力、权利人的制造及营销能力、权利人商品的生产成本及单品利润、权利人商品的销量下降情况、侵权商品的销售数量及销售利润、侵权人的主观恶意等情节与最终确定的损害赔偿数额之间的因果关系，不利于促进法院对商标侵权及不正当竞争纠纷中损害赔偿数额确定的科学化、精细化探索。
2 日本、美国的相关做法及其对我国的启示
需要说明的是，本文并无意否定《商标民事纠纷案件的解释》第15条中所规定的权利人受损损失的两种计算方法的价值，实际上这是一种富有效率的简化计算方法，它可以最大限度地降低权利人计算损害赔偿的举证责任，减轻法院审理案件的负担，故亦为其他国家的立法及司法实践所采用。
例如，日本商标法第38条第1项规定，对于因故意或过失侵害商标权或专属授权者，商标权人或专属被授权人请求损害赔偿时，在不超过商标权人或专属被授权人之使用能力限度内，得以若无该侵害行为商标权人或专属被授权人即得售出之商品每一单位数量利益额乘以侵权商品之让与数量或所得数额，作为商标权人或专属被授权人之所受损害。但若有相当于让与数量全部或一部系商标权人或专属被授权人无法售出者，则扣除相当于该情形之数量。[④]
在美国司法实践中，无论是在侵害专利权纠纷中，还是在侵害商标权及不正当竞争纠纷中，因被告侵权行为造成原告销售量的流失，从而使原告收到利润损失的，法院亦会采取以被告销售量的全部或部分乘以原告单件商品利润的方法来计算原告的利润损失。当然，基于美国的判例法传统，美国法院在具体计算中采用了更加灵活的方式。例如在Intel Corp v. Terabyte Inc. 案[⑤]中，法院以原告商品单价的95%作为利润率，再乘以被告侵权商品的销售量来计算原告的利润损失。在Holiday Inns, Inc. V. Airport Holiday Corp.案[⑥]中，原告是一家汽车旅馆公司，被告是一家汽车旅馆及其经营者，被告曾经为原告的被许可人，在许可关系结束后，被告继续使用原告的商标及与原告商标近似的标识，法院认定被告的涉案行为构成商标侵权及不正当竞争，但因被告成功举证证明其70%的营业额来自经营成员自身的努力，只有30%的营业额来自商标侵权及不正当竞争行为，法院最终按照该比例来计算被告应当返还原告的利润。在Truck Equipment Service Co. V. Fruehauf Corp.案[⑦]中，地区法院认为非法使用原告显著性产品外观获取的利润只占总数的20%，因而判令被告返还该利润。上诉法院予以改判，主要理由为；被告不仅寻求获得原告商誉所带来的利益，而且还企图将原告声誉与被告自身商号联系到一起，这种行为实际上可能摧毁原告的声誉。仅仅判令返还20%的利润不足以确保此种行为不再发生。基于侵权人的故意和恶意行为，法院认为被告应当返还所有来自故意侵权的利润，而不仅仅是可归因于侵权行为的利润。
由日本、美国前述立法及司法实践可知，其并不是简单地将侵权人的侵权商品销量直接推定为权利人损失的销量，并据此计算权利人的损失，而是采取了更加科学、更加弹性的计算标准。一方面，充分考量权利人所受损失与侵权人的侵权行为之间的因果关系。如日本商标法要求，权利人要求赔偿的数额应不超过商标权人或专属被授权人的能力限度内，这意味着法院在确定损害赔偿数额时应当考虑侵权人自身的销售努力、商品的价值及市场上的竞争产品情况等多种因素。举例而言，如果侵权人销售了800件侵权商品，及时权利人每销售一件商品可获得500元的利益，但由于市场上存在其他生产相同或类似商品的竞争者存在，导致权利人只能卖出500件商品，此时权利人因有相当于300乘以500等于1.5万元利益的商品未销售出去，此时权利人能够主张的损害赔偿额应当为500乘以500等于2.5万元。[⑧]另一方面，根据案件情况采取更加弹性、灵活的标准。法院在计算权利人的损失时，不仅单件商品的利润率根据案件情况可以进行酌情调整，而且考量到侵权商品的利润未必全部来自侵权行为，可能有其它因素对侵权人销售侵权商品的利润作出贡献，故权利人无权获得那些可以证明的并非来自侵权行为的利润。因此，法院在个案审理中，会根据案件情况对侵权商品销量中可归因于商标侵权及不正当竞争的销量比例予以适当调整。此外，法院还可以根据侵权人的侵权恶意情况而决定加大赔偿力度，判令其返还权利人所有来自故意侵权的利润。
3 本案中权利人中青社所受损失的具体计算方式
本案中，二审法院在计算权利人中青社的经济损失时，严格遵守了《商标法》第63条规定的精神，但没有机械适用《商标民事纠纷案件的解释》第15条与的相关规定，而是充分参考、借鉴了日本、美国前述立法规定及司法经验，没有简单地将侵权人的涉案侵权图书销量直接推定为权利人损失的销量，并据此计算其的损失，而是在充分考量在案证据的基础上，不仅酌情确定了权利图书的单品利润，而且充分考量了权利人的损失与侵权行为之间的因果关系，在综合考虑权利图书的知名度及影响力，权利图书特有的名称及装潢对涉案侵权图书的贡献率，侵权人实施涉案不正当竞争行为的主观过错程度、性质和情节、可能给权利人造成的不利影响等因素，酌情确定涉案侵权图书销售利润中的80%应当归属于权利人，并据此确定了权利人应得的损害赔偿数额。
具体而言，本案中中青社主张湖南文艺公司、中南博集天卷公司应当赔偿其因被侵权所遭受的损失，该损失的计算方式为湖南文艺公司、中南博集天卷公司出版、发行涉案侵权图书的数量乘以中青社权利图书的单品利润。关于权利图书的单品利润，中青社主张系权利图书的批发销售价格减去权利图书的印刷费。根据中青社提交的若干份购销合同记载的内容，在湖南文艺公司、中南博集天卷公司未提交证据予以反驳的情况下，法院对中青社有关权利图书的批发销售价格通常系其定价的60%的主张予以采纳。根据中青社提交的北京慧美印刷有限公司出具的印刷证明，其中显示该公司受中青社委托，印刷装订权利图书的成本为印刷装订费1.71元/册，纸张材料费4.56元/册，印制成本合计每册6.27元。湖南文艺公司对上述证据材料的真实性不持异议，但不认可其证明目的。中南博集天卷公司、北京博集天卷公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，但鉴于其未提交证据予以反驳，亦未充分说明该印刷证明内容有何明显不当之处，法院对该证据的真实性予以确认，并采纳中青社有关权利图书的印制成本为每册6.27元的主张。中青社主张鉴于权利图书最近出版的25周年纪念版的定价为68元，其批发零售价格应为定价68元乘以60%的批发折扣等于40.8元，其单品利润应为40.8元减去6.27元等于34.53元。对此法院认为，中青社前述有关权利图书单品利润的计算未扣减其编辑、校核成本，版税成本及仓储、物流成本等，故其计算的权利图书单品利润偏高，法院对其该主张不予采信，并综合考量权利图书的知名度及畅销情况，权利图书的印刷量及印数次数对印数成本的影响，图书出版行业中畅销书的通常利润率等情况，酌情确定权利图书的单品利润为23元。
关于涉案侵权图书的销售量问题，根据北京市新闻出版广电局于2015年12月9日出具的京新广公字（2015）第4号政府信息公开告知书可知，湖南文艺公司于2015年11月4日委托鹏润伟业公司印刷的涉案侵权图书的印数为23 150册；湖南文艺公司曾委托鹏润伟业公司印刷涉案侵权图案书，鹏润伟业公司出据的《图书印刷委托书》中载明涉案侵权图书于2015年底的印数为23 150册；涉案侵权图书的版权页载明其系由鹏润伟业公司于2015年11月第1次印刷；上述内容能够相互印证，且湖南文艺公司亦认可涉案侵权图书的实际印数为23 150册，故法院综合上述情况对该印数予以确认。中青社认为湖南文艺公司、中南博集天卷公司实际出版、发行涉案侵权图书的数量要远高于23 150册，并提交了天猫网销售涉案侵权图书的网页打印件，其中显示仅天猫网中涉案侵权图书的库存和在售数量合计为27 839册。对此法院认为，中青社统计的天猫网中涉案侵权图书的专营店数量达126家，其中显示的涉案侵权图书难以确认均系湖南文艺公司、中南博集天卷公司实际出版、发行；且天猫网中显示的涉案侵权图书库存和销售数量的权威性较低，在缺乏其他有效证据佐证的情况下，其真实性难以确认，并不足以推翻北京市新闻出版广电局出具的京新广公字（2015）第4号政府信息公开告知书及鹏润伟业公司出据的《图书印刷委托书》中记载的涉案侵权图书的印数。综上，法院对中青社有关涉案侵权图书的实际印数远高于23 150册的主张不予采纳。
此外，本案中考虑到涉案侵权图书系湖南文艺公司、中南博集天卷公司获得权利人授权而出版、发行的图书，考虑到擅自使用他人知名商品的特有名称、装潢的涉案不正当竞争行为与涉案侵权图书销售利润之间的因果关系，涉案侵权图书的内容具有其独立的市场价值，在涉案权利图书的全部销售利润中，必然有部分利润并非因湖南文艺公司、中南博集天卷公司擅自使用权利图书作为知名商品的特有名称、装潢而获得，故基于公平原则考量，涉案侵权图书的销售利润不应当简单地被认定为全部归属于中青社。综合考虑权利图书的知名度及影响力，权利图书特有的名称及装潢对涉案侵权图书的贡献率，湖南文艺公司、中南博集天卷公司实施涉案不正当竞争行为的主观过错程度、性质和情节、可能给中青社造成的不利影响等因素，法院酌定涉案侵权图书销售利润中的80%应当归属于中青社。
综上，法院计算湖南文艺公司、中南博集天卷公司应当赔偿中青社因被侵权所遭受的损失为：23元乘以23 150乘以80%等于425 960元。
注释
[1] 本案虽为不正当竞争纠纷，但由于我国相关法律规定不正当竞争行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，故本案探讨的损害赔偿数额的确定问题不仅涉及不正当竞争纠纷案件，亦涉及商标侵权纠纷案件。
[2] 范晓波：《知识产权的价值与侵权损害赔偿》，知识产权出版社2016年版，第93-94页。
[3] 黄武双、黄骥等著译：《美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例》，法律出版社2014年版，第38-39页。
[4] 转引自陈丽珣著：《商标侵权之金钱损害赔偿实证研究——以金额酌定问题为中心》，元照出版有限公司2016年版，第92页。
[5] 张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第167页。
[6]前引③，《美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例》，第73页。
[7] 536 F.2d 1210 at 1223,191 USPQ at 90.
[8] 本例子系依据日本经济产业省所举举之例改编而成，相关案例参见：陈丽珣著：《商标侵权之金钱损害赔偿实证研究——以金额酌定问题为中心》，元照出版有限公司2016年版，第93-94页。
本文原刊载于《中国专利与商标》
来源：知产北京
作者：审二庭 刘义军
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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