“10亿专利侵权案”的再思考

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：房平木律师
原标题：“10亿专利侵权案”的再思考

笔者上一篇写了个“10亿专利案，一把照妖镜（点击标题，查看全文）”，虽然文末提出了问题，但是也只是属于发发牢骚抱怨抱怨的层次，这与笔者个人的风格实在不太匹配。想一想，牢骚太盛防肠断，风物长宜放眼量。无论怎样，世界总在改变，无非快或慢而已。前有共享单车，今有机巧插座，这些事情，势必引起大家对实务问题的反思。

因此，笔者斗胆，抛砖引玉，以期建设性的思考，倡导建设性的改变。探讨实务改善之道。不到之处，欢迎拍砖。

思考1：中国专利的价值

在中国举国上下，司法系统实实在在加强专利侵权惩罚力度、判赔力度，并且实业界已投入新技术研发，力求转型升级，积蓄了多年力量的大环境之下，中国专利将变成全球最有价值的专利。

这里说的最有价值的专利，对标的是全球市场的专利，例如美国专利、欧洲专利，印度专利，日韩专利还有其他各国专利。说的最有价值的专利，是指对于申请人或专利权人来说，能够带来或者可能带来最大商业价值的专利。

为什么笔者会有这样的判断？

第一方面，这是中国的市场容量和市场活跃度决定的。中国是一个统一的巨大的市场，而一件专利将对这个市场的发挥强力作用，任何行业的实力玩家对这个市场可能发生的专利侵权、导致的可能让某一款产品退出市场的法律后果，不容忽视。

第二方面，中国的司法系统实实在在加强专利侵权惩罚力度、判赔力度，箭在弦上，整装待发。

第三方面，作为成文法国家，中国的专利审查制度、程序、侵权诉讼程序等相对简捷。对比一下，欧美印的专利审查过程及侵权诉讼的程序就知道了，一件发明专利的授权程序，一场专利侵权诉讼，动辄几年。对于产品快速更迭还换代的市场，专利的价值因此可能大打折扣。而中国在这方面未来会好很多。看一看2018年对涉及专利法（包括程序的）大刀阔斧的改革就知道了，中国将在这方面具有巨大的的优势。

上述三个因素决定了中国专利的价值。

以前大家普遍对中国专利的价值不太看好，笔者认为主要的原因在于第二个方面。专利权作为国家授予的拟制的私权，如果国家不提供强有力的保护，所谓专利权只不过是一纸空文。现在这一状况已经改变或正在发生深刻的变化。

我们必须要认识到，中国专利的价值。一个小小的插头，在中国可能是几十亿上百亿的市场。那与之相连接的设备呢？市场价值又是几何？当一件专利能对产品的制造和销售、市场准入产生重大影响，那么这件专利的价值是毫无疑问的！

中国专利价值比较低，中国专利无价值，这样的观念已经过时了，我们必须要改变这个观念。

思考2： 中国专利的代理费

对比中国专利潜在的价值，中国的专利代理费几乎是一个笑话。

中国专利代理人/专利代理师的待遇，几乎也是一个笑话。

专利专利代理师在执业方面所受到的限制和盘剥，几乎也是一个笑话。

到了必须要改变的时候了。

如果专利代理师的价值不能真正的被重视起来，被挖掘出来，那么即便是最有价值的中国专利，也只不过是一个笑话。

因为专利代理师的工作，决定了一件专利质量，并最终对一场专利诉讼的胜败产生决定性的影响。

这个说法是看似有点绝对，实则非常中肯。

有两个维度决定了一件专利的质量和专利价值的高低。一个维度是创新本身的价值，也就是说这个技术本身是否够好。另一个维度是专利申请文件的质量是否够高。这两个维度最终决定了一件专利的价值。要命的是，这两个维度的关系是相乘而不是相加。而判断一件专利文件的质量的好坏，只有两种结果，0分或100分。申请文件质量过硬的是100分，申请文件质量不过硬的是0分，而不是70分，80分，或90分。你可能不同意我这种判断，但是专利侵权判定的结果只有两种，构成侵权或不构成侵权。专利无效宣告的结果也只有两种，维持专利有效或宣告专利无效。

兵马未动，粮草先行。要想得到一份质量过硬的专利，必须要保证专利代理师的粮草。

就像笔者之前的判断，专利代理费价格高，专利质量不一定能提高上来。但是专利代理费价格偏低，专利质量一定是无法保障的。

笔者在此大声呼吁，各专利代理机构的同行们，大胆的把你们目前的代理费报价提高到目前的3倍到5倍，因为这才是处理好一件中国专利申请文件的良心价。

对于那些不接受这个报价的客户，可能他只对价格看得很重，他认识不到这个问题；还有可能他认识到这个问题但心存侥幸。

思考3：关于提升专利质量

真是一个很奇葩的现象。

垃圾专利、低质量专利、非正常专利申请、专利质量问题，竟然会变成一个经久不衰的话题。

提高专利质量问题竟然会变成国家知识产权局需要投入人力、财力、甚至举国之力孜孜不倦追求的目标。

当然不能批评国家局、各级政府部门，他们确实也是用心良苦。在其位而谋其政，殚精竭虑，为国为民。

但是，笔者觉得，提高专利质量的密码掌握在甲方手里。说其他的都是没有用的，治标不治本。

作为对专利质量具有真实需求和内在驱动力的甲方，也就是具有科技研发力量的企业，具有提升专利质量的强烈动机、能力和资源。

作为甲方，必须要培养自己的知识产权团队力量。这个团队对于专利申请文件的质量，要有专业鉴别能力。

作为甲方，在委托乙方处理专利的时候，应当提供适当价格的专利代理费（以目前的市场价格为基础，提高三到五倍为宜）。在目前的业界专利代理费的市场行情中，笔者期望那些注重降低专利代理费的企业知识产权人可以在专利代理费上慎重选择，不是最便宜的就好，而应该选最合适的。

作为甲方，在委托乙方处理专利的时候，必须要认识到目前专利代理行业的现实，并且采取相对应的措施。为什么这样说呢？在上一个主题中我们讨论了，专利的价值有一部分是专利代理师贡献的，专利代理师的专业水平的高低，在这件专利上是否愿意真心投入，是决定专利质量的核心要素。

那么作为甲方，想要得到真正专业的服务，真正提升专利质量，不能不重视保障专利代理师的利益。这说起来真像是个笑话，但是现实如此。因为专利代理师在乙方的组织架构中，显然是属于弱势一方，甚至不具有谈判能力。如果甲方不能帮助、保障专利代理师的利益，那么所谓专利质量很可能沦为空谈。

甲方又如何保障专利代理师的利益呢？也很简单，可以要求专利代理机构提供专利代理师名录，选择并指定某具体的专利代理师代理本公司的案子，在处理这个案子时，让企业内部的专利人员与专利代理师直接沟通；与专利代理师沟通的专利人员，要有专业鉴别能力，在于专利代理师沟通时，要保持尊重，尊重专业价值；在与专利代理师沟通时，要尽可能提供技术交底方便的方便，不能把技术交底的工作交由外部的专利代理师来进行完善，充实。如果甲方与某一些专利代理师形成紧密合作的关系，那么甲方的诉求将可能得以实现，而相应的专利代理师也就有了与乙方老板谈判的筹码。

作为甲方，也必须认识到，一份优质的专利申请文件，是甲方与乙方的专利代理师精诚合作的结果。是双方共同的作品，缺少任何一方的真诚付出和耐心灌溉，就不可能产出专利质量的丰硕之果。

思考4：赢得专利侵权诉讼/专利许可谈判的要素（专利权人）

一个资深、高效、有策略头脑的知识产权团队。

一份或几份经过进行专利布局，精心打造，能够经得起专利侵权判定、专利无效宣告的稳定的专利权。

对于竞争对手有准确，详细了解的，对涉案信息有精确把握，做好了前期准备工作，乃至竞争对手的出货时间，销售渠道、制造基地、收款时间、银行账号等等信息均由相当程度的了解或者有资源支持。

一个精干、专业、敬业的专利律师或专利律师团队。

笔者认为决定一场专利侵权诉讼/专利侵权许可谈判胜负的关键因素大概就这些了吧。

其中，一份稳定有效的专利，是重中之重，基础中的基础。基础不牢，地动山摇。

并且除了这个专利的要素之外，其他要素都是可以在短时间组建、或进行选择的。但是这份专利权，基本上，你却无法改变，无法选择。

而对这份专利具有90%的决定性作用的无名英雄（专利申请文件标注的代理人并不见得是真正处理这份专利的专利代理工程师或专利代理人），我们必须要一开始就要尊重ta，尊重ta的贡献和价值，尊重ta的利益，这才是专利保护创新生态链上关键中的关键。舍此而言其他，如南辕北辙，缘木求鱼。

 
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：房平木律师
编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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