三维产品形状表现他人平面商标侵权吗？

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作者：袁博
原标题：小议平面商标的“立体化使用”

所谓平面商标的“立体化使用”，是指将本为二维的平面商标表现在三维化的产品形状上。那么，如果未经许可将他人的平面商标元素表现在自己的三维产品形状上，是否涉嫌侵权？如果将自己注册的平面商标以商标立体形状的形式使用，是否可以构成对注册商标的“实际使用”？以下分别讨论。

三维产品形状表现他人平面商标侵权吗？

 
在海淀法院一审审结的全星公司与FYNC公司商标权纠纷一案中，原告在中国对图形商标享有注册商标专用权，核准注册在国际分类第25类“服装，鞋，游泳衣，防水服，足球鞋，袜，围巾”等商品上。原告发现，被告在其经营的的天猫商城网店上销售的鞋产品与原告的前述图形商标在构成元素、细节造型设计特征以及整体视觉效果上极为近似，极易造成消费者的混淆和误认。法院经审理认为，被告行为侵害了全星公司涉案注册商标专用权。

笔者完全认同法院观点。在2013年修正前的商标法中，侵权判定标准主要考虑商标标识本身，即应考察标识本身的属性，如外观、呼叫、含义等是否构成近似，换言之，应以标识本身为准，是否会导致消费者混淆不是应该考虑的主要方面。这种思维过于注重对注册商标符号本身的保护，而漠视了对商标所代表的商誉的保护。为了克服这一弊端，2013年修正后的商标法特别将国际通行的“混淆可能性”融入到了商标侵权判定标准之中。显然，指示商品来源是商标间发生混淆的前提条件。因此，“容易导致混淆”（即“混淆可能性”）是贯彻商标保护的一根红线和主轴，在商标侵权案件中具有决定性的价值。因此，只要足以导致消费者混淆，三维产品形状表现他人平面商标，仍然构成侵权。

平面商标三维化使用可被“撤三”吗？

《商标法》第49条第2款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。这一规定通常被简称为“撤三”制度。设立“撤三”制度的目的，在于将商标囤积投机者逐出市场，保护善意的市场经营者，维护良好的市场竞争秩序。

显然，要适用“撤三”制度，首先要厘清商标“使用”的概念。所谓商标的“使用”，是指发挥商标识别功能的使用。具体而言，应当是在商业环境中的公开使用，是体现商标权人真实意图的使用，以及符合商标注册范围的合法使用。然而，在实践中，有些企业注册的是平面商标，但在实际使用时却是以立体商标的形式在进行商业宣传和销售活动。对于这种情形，是否符合“撤三”条件呢？商标使用，要求实际使用的商标应当是核准注册的商标。

但是，企业在实际使用中出于各种原因（如方便宣传推广、包装设计、店铺装潢），往往会对注册商标作出一些调整，如果这种变化没有改变与注册商标同一性的，可以视为商标的使用。相反，如果丧失识别功能，有导致混淆或者欺骗性后果之虞的，则不能视为对注册商标的使用。最高院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定：“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。

因此，判断商标改变后的使用是否具有同一性，主要是以消费者的标准来判断实际使用的商标与注册商标在称呼、观念、含义、视觉上是否具有基本相同的含义和基本相近的视觉效果，从而形成“就是同一个商标”的心理效果。因此，就二维注册商标以三维形式使用的情形，如果仅仅是将平面简单地扩展为三维形式，例如将矩形平面商标简单的扩充为一个长方体的商标（主视角平面仍为原来的矩形商标），不妨碍消费者辨识并引起混淆，可以认为仍然属于商标的使用。但是，如果因为维度的变化，导致原来的平面商标发生严重变形，信息严重不准确，就不能再认为属于对原注册商标的使用。

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作者：袁博
编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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