这样的专利是否违反社会公德？

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：刘兴彬  广州专利律师

原标题：这样的专利是否违反社会公德

专利法第五条第一款规定，对违反法律、社会公德或者公共利益的发明创造，不授予专利权。其中，“法律”的概念在《专利审查指南》中界定得比较清楚，实际操作中也有章可循，但对于“社会公德”和“公共利益”在实际操作中就不太好把握。虽然在《专利审查指南》中也有对其概念的界定，但在实践中对其概念的理解与执行却无一定之规，这不仅造成审查标准的不统一，也会使一部分申请人的权益受损。本文将结合实际案例分析专利审查中的“违反社会公德和妨害公共利益”专利申请。

下面举一个实例辅助说明。

下图一为某一外观专利申请设计，名称为“摩配风镜框架六”，该专利申请的审查意见通知书中主要审查意见如下图二，驳回决定中的驳回理由如下图三。

图一

图二

图三

由以上图二、图三可见，审查员认为以上图一中包含骷髅图案，该设计内容令人感到恐怖和反感，属于明显违背了社会公德的专利申请，不能授予专利权。在审查员看来，令人感到恐怖和反感的设计内容明显违背了社会公德。

由《专利审查指南》第二部分第一章第3.1.2节可知：社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。如果审查员对上述专利的驳回理由是正确的，那就应该是：令人感到恐怖和反感的设计内容明显是公众普遍认为不正当的且其不能被接受的伦理道德观念，那现实生活中是否如此呢?

首先，对这个“恐怖和反感”要如何理解呢？

小白兔看到大灰狼感到很恐怖，但小灰狼看到大灰狼就觉得很亲切；人对粪球比较反感，但蜣螂却很喜欢，说到底这里的“恐怖和反感”不是标尺一致的客观标准，而是因人而异的主观感受。在上述审查案例中，审查员可能以主观感受去评判了这个设计内容，从而做了驳回决定。

其次，“恐怖和反感”应该不属于伦理道德观念，也非公众普遍认为不正当且不被接受的东西，正如不能只拿起一个硬币的正面，而舍弃它的反面一样。

西游记中的妖魔鬼怪大都面目狰狞、阴森恐怖、令人反感，但它根植于中华文化之中，令我们津津乐道，没有不被接受。欧美吸血鬼题材的影视剧令人“恐怖和反感”，不但没被封杀，而且还堂而皇之地登堂入室，也没有公众普遍认为的不正当。那些根据影视IP衍生出来的玩偶，广大儿童趋之若鹜，如果按照上述对“社会公德”的理解，我们是否应该只留下白雪公主，将小怪兽付之一炬呢？事实是：显然没有！

最后，有些产品包装图案或标示的设计目的就是为了令人感到恐怖和反感的。

例如一些危险品的包装设计或危险处所的标识等，其中也不乏包含骷髅图形的设计内容，那这些设计内容是否不符合我国的伦理道德观念，不能被我国公众所普遍接受呢？

图四

反过来思考，这个“恐怖和反感”在专利局的行政职权照顾不到的地方是否被视为违反社会公德。

第一、申请人为什么要申请这样的专利？

因为市场有需求，申请人要提供所需商品；因为市场有竞争，申请人要不断推陈出新，以此获取竞争优势；因为有无处不在的抄袭和模仿，申请人需要法律保护他的原创设计。

对于有些领域的市场竞争，就像百米赛跑，胜负只在毫厘，如果没有法律对创新者的保护，那就相当于法律在保护抄袭和模仿者，此消彼长，最后就真可能应了那句话：创新是创新者的掘墓铲，抄袭是抄袭者的冲锋枪。这决不是专利法立法的原本之意。

第二、类似的产品也大都是合法企业制造和销售，正大光明，也未听闻有哪些行政部门因为其中设计内容违反社会公德而对其进行查处。

笔者在十多年前曾参加过在奥兰多举办的那届“HARDWARE SHOW”，在万圣节用品展区，其节日用品设计令人恐怖和反感的程度相对于上述专利申请设计内容有过之而无不及，而这其中大部分参展制造商均来自我国。随着我国开放程度逐步扩大，洋节东进。近些年每到九十月份，就有商场、超市摆上这些应节商品。再有，我国很多大型游乐场所的“鬼屋”项目也有越来越火之势，未有新闻报道行政部门因为其中设计内容违反社会公德而对其进行过查处。

如果一个商品的制造、销售和使用都没有违反我国的法律、法规，而且还可以在市场上推而广之的话，那它的设计内容是否违反我国的社会公德呢？专利局是否可以做为社会公德评判者的角色呢？

第三、当今社会是个多元化的社会，社会的多元化程度是社会包容性、社会进步性程度的直接反应。

人们由于年龄、性别、教育背景、家庭社会背景、宗教背景等诸多复杂因素的影响，形成了不同的价值观和各异的审美观，在一个法治社会中，在不违法的情况下要包容社会上各种不同种类的人眼中的价值和审美。人之蜜糖，我之毒药，溺毙水塘的飞鸟永远理解不了池鱼身在碧波的喜乐，人之不同，不异于池鱼飞鸟。

请参见如下图五，为同一申请人类似专利申请，名称为“摩配风镜框架三”，该申请的审查意见通知书中主要审查意见如下图六，驳回决定中的驳回理由如下图七。由此可知，该类专利申请不应授权的理由又变成了明显妨害公共利益。

图五

图六

图七

再请参见如下图八，为同一申请人类似专利申请，名称为“面具（骷髅头）”，图九为该专利申请办理登记手续通知书，这个专利被授权了。

图八

图九

有过成功经验的同行也曾建议修改一下专利名称，比如，将上述专利申请的名称修改为舞台或影视剧道具。笔者希望国家知识产权局在这类专利审查方面能有更明确、更细化的指导标准，以使专利审查的可操作性、可预见性更强。

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作者：刘兴彬  广州专利律师

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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