“商标犯罪数额”该如何合理计算？

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：袁博上海市第二中级人民法院

原标题：这样计算商标犯罪数额合理吗？

“销售假冒注册商标的商品罪”，是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大的行为。其中，确定假冒商标销售数额是犯罪构成以及判处刑罚的重要条件。因此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条专门规定了假冒商标犯罪的数额计算方法，即“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。

《解释》对于各种情形规定的非常清楚，但在实践中容易产生争议的是“按照被侵权产品的市场中间价格计算”。在实践中的大量案件中，犯罪嫌疑人往往没有完整、正规的财务账册，涉案商品也没有标价，在此情况下，就只能“按照被侵权产品的市场中间价格计算”，然而对于那些假冒奢侈品牌的犯罪嫌疑人来说，最后得到的鉴定结果往往是一个天价结果，换言之，这往往意味着极高的处刑幅度，罪刑失衡的程度有时导致裁判者只能通过酌定从轻情节、判处缓刑等方面来矫正最终判决结果。从理论和实践层面来看，笔者认为，《解释》中关于“按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定值得商榷和探讨。

销售假冒注册商标的商品罪对应的民事违法行为是商标侵权，而即使在商标民事侵权中，确定商标侵权赔偿数额也非常复杂，包括五种基本方法。以其中的“权利人损失法”为例，证明侵权因果关系非常困难：对于该计算法而言，计算所依据的证据本来属于权利人的掌控范围，但是在证明的因果关系上却存在极大问题，例如，在某些情形下，由于权利人经营有方，其在被侵权期间的营业收入不降反升，此时受到的损失如何计算，存在因果关系不明的证明障碍。又如，即使在被侵权期间被侵权人的收入发生显著下降，但其原因可能还包括经营不善、市场波动以及原材料涨价等等，其减少的收入是否能直接等同于“因被侵权所受到的损失”也存在极大争议。

但是，在民事诉讼中确定赔偿数额的因果关系的复杂证明，在刑事诉讼中却被进行了简单化处理，即“按照被侵权产品的市场中间价格计算”，这种算法实质上是这样的思路：造假者卖出一个假冒名牌包，在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况下，就推定为权利人损失了一个正品名牌包的销售收入，而这显然是值得商榷的。

第一，如前文所言，这会造成明显的罪刑失衡。我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”简单来说，就是重罪重判、轻罪轻判。而“按照被侵权产品的市场中间价格计算”却会大大加重对犯罪分子的刑罚。例如，某个售假者假冒名牌包对外的售价是50元一个，而其对应的正品市场价是5万元一个，如果销售200个后被查出，实际销售收入和“按照被侵权产品的市场中间价格计算”就会有天壤之别，据此得出的待判刑罚也会差异巨大，而这样的案子也往往会成为公众关注的新闻，并令部分群众难以理解（诸如产生“卖几件假毛衫怎么会涉案上千万”的疑问）。

第二，“按照被侵权产品的市场中间价格计算”并不符合实际情况。这是因为，在很多售价的实际情况中，根据购物环境（往往是无固定场所、无柜台、无包装的地摊）、商品价格（远远低于正品市场中间价），购买的消费者完全应当知晓这是假冒商品，但是很多消费者仍愿意购买，这说明：第一，这些消费者并未产生商标法意义上的“被误导和混淆”，而是有着完全符合客观的认知；第二，有钱购买假货的消费者未必有能力购买对应的正牌商品，换言之，这意味着售假者多卖出一件假货，并不必然对应着正品销售者就少卖出一件真货，由于正品和假货实际售价的云泥之别，二者并不具有完全的一一对应关系，因此“按照被侵权产品的市场中间价格计算”实际上加重了对售假者的惩罚。事实上，售假者的售假行为，当然会让正品权利人的商誉以及经济利益受到侵害，但是这种侵害是否完全等于每件商品的正品市场价格，缺乏足够的事实和理论依据。

因此，笔者认为，在销售假冒商标的商品罪的犯罪数额的计算中，对于侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，可以考虑查明同类侵权产品的实际市场销售价格、犯罪嫌疑人的供述、证人证言等事实，在相互之间形成印证的基础上，最终合理确认犯罪数额。